Princípio da Discricionariedade. Conceito e Divergência 

Toda a atuação da Administração Pública se encontra subordinada à lei e ao Direito, conforme decorre do princípio da legalidade, consagrado no artigo 3.º do Código do Procedimento Administrativo. Porém, tal como ocorre noutras áreas do Direito, verifica-se impossível ao legislador prever antecipadamente todas as circunstâncias em que a Administração vai ter de atuar. Assim sendo, há casos em que a lei regula o exercício dos poderes administrativos com grande minúcia e especificidade, enquanto noutros, remete a decisão para o órgão administrativo.

Nuns, a regulamentação legal da atividade administrativa é precisa, havendo, portanto, uma vinculação da Administração nesses termos legalmente previstos; noutros essa regulamentação é imprecisa, podendo identificar-se uma discricionariedade no âmbito da atividade administrativa.

Para melhor compreender a razão de ser da discricionariedade é importante conhecer brevemente a sua evolução histórica.

            No Estado Absoluto não existia discricionariedade, havia  ilimitação jurídica do poder político do Estado. É só com o Estado Liberal que surge a legalidade como limite exterior à atividade administrativa mas existia uma discricionariedade muito ampla pois a Administração Pública era livre de fazer tudo quanto a lei não a interdisse.
No séc XX, acentua-se a previsão legal dos limites à atividade administrativa, com vários tipos de modalidades de vícios do ato administrativo como a usurpação de poder e o desvio de poder, a incompetência, a violação da lei e o vício de forma.
Existe portante a uma importante alteração de perspetiva, a discricionariedade deixa de ser a liberdade de atuar sempre que a lei não o proibir, para passar a ser a liberdade de escolher só quando e na medida em que a lei o permita.

Para haver discricionariedade é necessário que a lei atribua à Administração o poder de escolha entre várias alternativas diferentes de decisão. No entanto essa escolha não é livre, é condicionada por um conjunto de fatores onde se integram, não apenas, a competência do órgão decisório e o fim legal, mas também os princípios e regras gerais que vinculam a Administração Pública.

Para Freitas do Amaral“ o poder discricionário não é um poder livre, dentro dos limites da lei, mas um poder jurídico delimitado pela lei”.

.

Limites

O poder discricionário pode ser limitado através do estabelecimento de limites legais ou através da autovinculação.

Os limites legais são aqueles que resultam da própria lei.

No caso dos limites decorrentes da autovinculação, a Administração pode exercer os seus poderes caso a caso, adotando em cada um a solução que lhe parecer mais ajustada ao interesse público. A Administração reserva-se o direito de apreciar casuisticamente as circunstâncias e os condicionalismos de cada caso concreto. A Administração pode proceder de outra maneira, na base de uma previsão do que poderá acontecer, a Administração pode elaborar normas genéricas em que enuncie os critérios a que ela própria obedecerá na apreciação de cada caso futuro.

            Nestes casos, Administração embora tivesse um poder discricionário decidiu autovincular-se, e a autovinculação a que ela se submeteu obriga-a como lei. Se a Administração depois de se ter vinculado praticar um ato que contrarie as normas que ela própria elaborou, esse ato será ilegal. Apesar de esta estar vinculada às normas que ela própria elaborou, não fica absolutamente impedida de fundamentadamente mudar de critério na apreciação de casos semelhantes.

Ainda neste contexto da autovinculação importa esclarecer que esta não é ilimitada, isto é, pode haver casos em que a lei queira que a Administração exerça efetivamente caso a caso o seu poder de apreciação das circunstâncias concretas.

Controlos

 A atividade da Administração está sujeita a vários tipos de controlo:

·                     controlos de legalidade – onde se avalia se o comportamento da Administração se enquadra dentro das normas legais;

·                     controlos de mérito – onde se avalia o bem fundado das decisões da Administração

·                     controlos  administrativos

·                     controlos  jurisdicionais

 Os controlos administrativos são realizados por órgãos da Administração e os controlos jurisdicionais são efetuados pelos Tribunais.

O controlo de legalidade pode ser feito quer pelos Tribunais, quer pela própria Administração; o controlo de mérito só pode ser feito, em Portugal, pela Administração.

O mérito do ato administrativo compreende a ideia de justiça e a ideia de conveniência. De acordo com Freitas do Amaral, a justiça de um ato administrativo consiste na adequação desse ato à necessária harmonia entre o interesse público específico que ele deve prosseguir e os direitos subjetivos e interesses legalmente protegidos dos particulares afetados pelo ato. A conveniência do ato é a adequação desse ato ao interesse público específico que justifica a sua prática e a harmonia entre esse  interesse e os demais interesses públicos afetados pelo ato.

O uso de poderes vinculados que tenham sido exercidos contra a lei é objeto dos controlos de legalidade. Já o uso de poderes discricionários que tenham sido exercidos de modo inconveniente é objeto dos controlos de mérito. Quando os poderes utilizados sejam em parte vinculados e em parte discricionários, o seu exercício ilegal é suscetível de controlo de legalidade; e o seu mau uso é suscetível de controlo de mérito.

.

Divergência Doutrinária

A questão da discricionariedade está na base de um complexo e controverso debate de Direito Administrativo. No quadro da doutrina portuguesa, podemos distinguir, essencialmente, quatro posições fundamentais sobre deste tema:

             A construção clássica, defendida por Marcello Caetano, afirma que o poder discricionário é um poder à margem da lei, à margem do princípio da legalidade, o que significa que o poder discricionário não pode ser jurisdicionalmente controlado. Assim, no quadro desta teoria, olha-se para um ato administrativo, qualifica-se o mesmo como discricionário ou vinculado em função da existência ou não de “liberdade de decisão da administração”. O ato discricionário é da responsabilidade exclusiva da administração e não pode ser controlado pelo tribunal.

 A segunda construção é elaborada por Diogo Freitas do Amaral.  De modo a definir os conceitos de poderes vinculados e poderes discricionários, o Professor qualifica os atos administrativos como podendo ser de dois tipos: os atos vinculado ou atos discricionários.

O Professor afirma que os atos são vinculados quando praticados pela administração no exercício de poderes vinculados, e que são discricionários quando praticados no exercício de poderes discricionários. Os primeiros seriam atos que vinculariam por completo a Administração, através da lei. Nos segundos, a lei confere à Administração um poder de apreciação casuística, deixa em aberto esse mesmo comportamento e a Administração poderá efetuar opções diversas.

Nesta perspetiva o poder é vinculado quando a lei não remete para titular a escolha da solução concreta mais adequada e é discricionário quando esse titular possa e deva escolher a solução a adotar mais adequada à realização do interesse público conferido.

O Professor chama a atenção para o facto de não existirem, à partida, atos totalmente vinculados ou totalmente discricionários: quase todos os atos administrativos são vinculados a certos aspetos e discricionários em relação a outros.

Nos anos oitenta, surge uma outra posição, baseado numa no direito alemão, através da tese de doutoramento de Sérvulo Correia, apoiada por Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos.

O Professor Sérvulo defende a existência de uma discricionariedade no momento da decisão, aquilo a que chama margem de livre decisão, ou seja, um espaço de liberdade da atuação administrativa conferido por lei e limitado pelo bloco de legalidade.

Esta margem de livre decisão resulta da atribuição pela lei de uma liberdade à Administração na apreciação de situações de facto que dizem respeito aos pressupostos das suas decisões e não, expressamente, como sucede na discricionariedade, de uma liberdade de escolha entre várias alternativas de atuação juridicamente admissíveis.

Vasco Pereira da Silva discorda de tal aceção e de que a Administração possa ter liberdade. Segundo o Professor, a administração pratica sempre decisões jurídicas e decisões que concretizam o ordenamento jurídico no caso concreto e, portanto, são decisões que nunca são livres. O Professor não considera que exista alguma diferença entre a margem de livre decisão e a margem de livre apreciação: a questão que se coloca é exatamente a mesma, de uma escolha da administração segundo os mesmos critérios.

Para Vasco Pereira da Silva esta construção também não considera o momento de interpretação da norma. O Professor Regente considera que a Administração perante uma qualquer situação vai começar sempre por interpretar a norma e nessa interpretação ela faz escolhas. A interpretação da norma é uma tarefa de natureza discricionária, com elementos vinculados. 

A Administração pode ter margem de apreciação o leva a que possa haver discricionariedade também no momento da apreciação. Por último, pode haver discricionariedade quanto à decisão porque a administração, no final, pode ter várias soluções legalmente possíveis.

 Em suma, o poder discricionário, como todo o poder administrativo deriva da lei, isto é, só existe quando a lei o confere e na medida em que a lei o configura. O poder discricionário só pode ser exercido por aqueles a quem a lei o atribuir e para o fim com que a lei o confere, devendo ainda ser exercido em conformidade com certos princípios jurídicos de atuação

Bibliografia

Amaral, Diogo Freitas do; Curso de Direito Administrativo, vol. II, 3ª edição, Coimbra, 2016.

Caupers, João; Introdução ao Direito Administrativo; Âncora Editora, Lisboa, 2013

Rebelo de Sousa, Marcelo, Lições de Direito Administrativo, Volume I, LEX, 1999

Rebelo de Sousa, Marcelo Rebelo de; e Matos, André Salgado de; Direito Administrativo Geral, tomo III, 2.ª edição, Lisboa,  Publicações Dom Quixote, 2009.

Pereira da Silva, Vasco; Em Busca do Acto Administrativo Perdido; Almedina, Coimbra, 1996

Vasco Pereira da Silva, aulas teóricas de Direito Administrativo II

Inês Isabel Martins Amores da Silva

29879

O Poder Discricionário da Administração e os seus Limites

     

O Poder Discricionário da Administração e os seus Limites

    Ana Carolina Godinho Neves, aluna nº 56901 da FDUL

           

De forma a poder atingir os seus fins, a Administração Pública (doravante AP) é dotada de poderes, conferidos por lei; o que consubstancia uma decorrência natural do Princípio da Legalidade, segundo o qual, a AP deve prosseguir o interesse público em obediência à lei.

            Os poderes da AP são inerentes à atividade administrativa e de execução obrigatória sendo, portanto, irrenunciáveis. Estes são-lhe impostos a fim de que possa satisfazer as necessidades coletivas. Nessas condições, o poder tem para o agente público o significado de dever para com a sociedade, sendo considerado, por isso, um poder-dever de agir.

            Sublinhe-se, contudo, e como refere o Professor Diogo Freitas do Amaral, que “a lei não regula sempre do mesmo modo os atos a praticar pela Administração Pública: umas vezes concretiza tudo até ao pormenor, outras vezes não o faz, e prefere habilitar a Administração a determinar ela própria as escolhas a fazer. Ou, por outras palavras: a regulamentação legal da atividade administrativa umas vezes é precisa, outras vezes é imprecisa.”.   

Fala-se então de vinculação e discricionaridade.

Assim, quando a AP se encontre vinculada de forma precisa, terá apenas de executar o ato administrativo tal como prevê a lei, reconduzindo a sua atuação a um único comportamento possível.

A discricionariedade, por sua vez, e utilizando as palavras do Professor João Caupers “remete-nos para a ideia de escolha, de fazer uma coisa quando se poderia ter feito outra. Melhor, quando a lei permitiria que se tivesse feito outra.”. Isto é, quando a regulamentação legal da atividade administrativa é imprecisa, a AP, tendo em conta um juízo de valores, tem liberdade para escolher dentro de opções juridicamente válidas, aquela que melhor concretize o interesse público.

            Esta margem de liberdade de escolha atribuída por lei à AP justifica-se, por, em certas situações tratar-se de uma forma mais eficaz de assegurar a persecução do Interesse Público. Como afirma o Professor João Caupers, “A discricionaridade não resulta de um ‘esquecimento’ ou de uma incapacidade de previsão do legislador, mas de uma opção deste: considerou que, para melhor prosseguir um determinado interesse público, a administração pública deveria poder escolher um de entre vários conteúdos decisionais – aquele que, no entender do órgão do decisor, melhor prosseguisse tal interesse.”.  Do mesmo modo o Professor António Francisco de Sousa entende estarmos perante de “uma ‘liberdade de escolha’, não por ausência de lei ou à margem da lei, mas por atribuição da lei, ou seja, por vontade positiva da lei, para a realização da justiça no caso concreto.”.

Concluir-se-á então que o fundamento da discricionaridade será o facto de o legislador reconhecer “que não lhe é possível prever antecipadamente todas as circunstâncias em que a Administração vai ter de atuar, nem lhe é possível consequentemente dispor acerca das melhores soluções para prosseguir o interesse público”, como o faz o Professor Diogo Freitas do Amaral.

            Neste tipo de casos é, pois, imperativo, determinar se o órgão competente pode escolher livremente qualquer uma das várias soluções conformes com o fim da lei.

 O Professor Afonso Queiró entende que o legislador concede à AP um poder de escolha e que, consequentemente, a AP poderá tomar as decisões que entender dentro da liberdade confinada (pois não é uma liberdade ilimitada).

Por sua vez, o Professor Diogo Freitas do Amaral chega à conclusão de que a escolha é sobretudo condicionada pelos princípios e regras gerais que vinculam a Administração Pública, nomeadamente a igualdade, a proporcionalidade e a imparcialidade, art.266º/2 da Constituição da República Portuguesa (CRP) procurando a melhor solução para o interesse público, demonstrando assim que “o poder discricionário não é um poder livre, dentro dos limites da lei, mas um poder jurídico delimitado por ela.”. 

            Refira-se ainda que alguns dos aspetos fundamentais onde se pode manifestar a discricionaridade da AP são: o momento da prática do ato; a decisão de praticar ou não um certo ato administrativo; a determinação dos interesses e factos relevantes para a decisão; a determinação do conteúdo concreto da decisão a tomar; a forma a adotar para o ato administrativo; as formalidades a observar na preparação ou na prática do ato administrativo; a fundamentação ou não da decisão e a faculdade de apor ou não no ato administrativo condições, termos, modos ou outras cláusulas acessórias.

            No que toca aos limites do poder discricionário, certa fação doutrinária tende a verificar que a discricionaridade administrativa encontra-se limitada pelas imposições do ordenamento jurídico (os limites externos) e, nas palavras do Professor Colaço Antunes, “pelas exigências do bem comum, da ética administrativa, da boa administração e de todos os princípios que regem a Administração Pública (limites internos).” Desta forma, e para o referido autor, os limites externos “são o vínculo posto pela lei, isto é, o interesse público primário” e os limites internos “são constituídos pelos direitos fundamentais e pelos princípios jurídico-constitucionais que regem a atividade administrativa (discricionária).”

O Professor Diogo Freitas do Amaral, por seu turno, distingue entre limites legais, os quais resultam da própria lei, incluindo os Princípios Constitucionais (art.266º/2 CRP); e aqueles que decorram de autovinculação pela própria AP, a qual define os condicionalismos que irá seguir na atuação dos seus poderes.

A AP pode autovincular-se de duas maneiras diversas.

Numa delas, a AP analisa as circunstâncias do caso e adota a solução mais adequada, isto é, é em função das circunstâncias que a AP acabará por tomar a sua decisão. Numa outra, pode a AP elaborar normas genéricas, tendo em conta a sua experiência ou numa previsão do que possa vir a acontecer e que, segundo o autor em questão “correspondem sempre à ideia de que a Administração anuncia previamente os critérios de acordo com os quais vai exercer o seu poder discricionário.”. Sendo assim, o referido Professor conclui o seu raciocínio afirmando que a AP, tendo elaborado normas próprias tem obrigação de as cumprir e não as cumprindo comete uma ilegalidade. Apesar disso, o autor afirma que a Administração Pública não fica impedida de mudar de critério, desde que o faça fundamentadamente, pois segundo a ideia que o autor deixa: o interesse público é variável e, portanto, hoje uma certa orientação pode ser a mais adequada, contudo, passado um tempo pode já não ser e por isso ser necessária outra orientação de caráter diferente. Há, porém, que ter em conta que existem limites à autovinculação da AP, pois esta não pode autovincular-se com desrespeito do art.112º/5 CRP, isto é, não podem criar um instrumento normativo autovinvulativo cuja função seja com eficácia externa “integrar, modificar, suspender ou revogar” qualquer um dos instrumentos legais que deem discricionaridade.

Considerando o que já foi dito, é mister perceber que estes limites devem ser fielmente respeitados, pois se inobservados, resvalam até à arbitrariedade. Como diz o Professor João Caupers, “A decisão discricionária tem de assentar numa racionalidade própria, suscetível de algum tipo de controle; não pode radicar num capricho (isso seria uma escolha arbitrária, perfeitamente lícita quando feita por um cidadão, mas inaceitável se feita por um órgão da Administração Pública).”

A discricionaridade diferencia-se da arbitrariedade, por na primeira haver adequação do ato à finalidade que a lei exige, e, na segunda, ao invés, estamos perante um afastamento dos limites da lei ou uma decisão de acordo com pretensões particulares. Quando o ato seja arbitrário, será também inválido.

Como diz o Professor Diogo Freitas do Amaral “para além de só existir com fundamento na lei, o poder discricionário só pode ser exercido por aqueles a quem a lei o atribuir, só pode ser exercido para o fim com que a lei o confere, e deve ser exercido de acordo com certos princípios jurídicos de atuação.”

Além do mais, releva referir que o poder discricionário é controlável jurisdicionalmente, além de também o ser administrativamente (quando controlado através de órgãos da AP). Quanto ao controlo jurisdicional diz-nos o Professor Diogo Freitas do Amaral que apesar de os meios jurisdicionais não serem tão intensos como os que controlam os poderes vinculados, são suficientemente veementes para se “poder falar num controlo jurisdicional consistente do exercício do poder discricionário.”

Por fim, resta salientar que existem hoje dúvidas quanto ao futuro da discricionaridade administrativa. De facto, o Professor João Caupers diz-nos que “O futuro da discricionaridade parece balizado por duas tendências de sinal contrário: enquanto a intensidade da intervenção do Estado na vida social e a crescente tecnicidade da ação administrativa são fatores que favorecem a discricionaridade, já o aprofundamento e reforço das garantias dos cidadãos recomendam o estreitamento do campo da discricionaridade, alargando as vinculações e melhorando a eficácia dos princípios que condicionam o exercício do poder administrativo.”

Sobre esta tensão, subscrevemos as palavras do Professor Vieira de Andrade, para quem o poder discricionário “não é um mal necessário que deva ser reduzido ao mínimo, antes desempenha um papel positivo e indispensável, quer para a realização do interesse público, quer para defesa adequada dos interesses dos particulares.” É, pois, inegável que existem vantagens neste poder de discricionaridade por parte da Administração Pública, visto que o legislador não tem forma de prever todos os condicionalismos do caso concreto, desde que o seu desenho permita que se salvaguarde sempre o cidadão, não se reconduzindo o poder  discricionário a sinónimo de arbitrariedade, e sujeitando-o sempre a  limites legais e até mesmo autovinculativos que impeçam a AP de adotar uma atuação que não tenha como fim último a persecução do interesse público.

Bibliografia:

- Amaral, Diogo Freitas do (2011), Curso de Direito Administrativo, II, 2.ª edição, Almedina, Coimbra;

- Caupers, João (2013), Introdução ao Direito Administrativo, Âncora Editora, Lisboa;

- Fernandes, Karen Ilanit Vernier Nunes (2015), A Discricionariedade Administrativa face ao Princípio da Boa Administração, Tese de Mestrado em Direito Ciências Jurídico-Administrativas da Faculdade de Direito da Universidade do Porto; 

DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA – EVOLUÇÃO CONCEPTUAL

A evolução do princípio da legalidade no sentido do seu alargamento e do seu entendimento material significou um maior controlo das atuações da Administração, visto não estar apenas em causa a contrariedade à lei, mas a todo o Direito. Vejamos, então, antes de mais, como evoluiu a noção de discricionariedade da Administração no nosso país, para melhor compreendermos os seus contornos atuais.

A evolução do princípio da legalidade teve como consequências o seu alargamento e uma evolução do seu entendimento material, em detrimento do seu sentido formal, o que levou à necessidade de um maior controlo da atuação da Administração. Primeiramente, cabe-nos analisar a evolução do próprio conceito/definição de discricionariedade administrativa no nosso ordenamento. De acordo com o referido nas aulas teóricas do Professor Regente Vasco Pereira da Silva, existiram quatro posições que corresponderam a quatro momentos de evolução do poder discricionário da Administração, no nosso ordenamento: (1) A primeira que vamos enunciar é a posição clássica marcada, sobretudo, por um entendimento liberal da legalidade e da separação de poderes. Esta posição foi adotada e defendida pelo Professor Marcello Caetano, e este defendia uma distinção entre atos vinculados e atos discricionários. O entendimento dos autores que defendiam esta posição (entre eles, como já foi referido, o Professor Marcello Caetano) era que quando se falava em poderes discricionários e poderes vinculados se estava a identificar atos administrativos e que, consequentemente, existiriam atos administrativos vinculados e atos administrativos discricionários. E que, por outro lado, o que correspondia aos poderes discricionários era uma realidade livre, uma realidade em que a Administração podia fazer aquilo que entendesse: esta apenas se encontrava limitada pelo princípio da legalidade, mas em tudo o que este princípio não abrangesse a Administração tinha livre poder. Um ato discricionário era considerado uma exceção ao princípio da legalidade e não poderia ser jurisdicionalmente controlado. Este foi o primeiro entendimento adotado em Portugal para a discricionariedade administrativa, entendimento esse que teve uma longa evolução até aos nossos dias.

O primeiro passo nessa evolução foi, de seguida, dado pelo Professor Freitas do Amaral: (2) O Professor Freitas do Amaral começa por referir que os atos praticados pela Administração são vinculados quando praticados por esta no exercício de poderes vinculados (“o poder é vinculado quando a lei não remete para o critério do respetivo titular a escolha da solução concreta mais adequada” – V. Freitas do AMARAL, Curso de Direito Administrativo Vol. II, p. 86), e são discricionários quando a Administração os pratica no âmbito dos seus poderes discricionários (o poder será “(…) discricionário quando o seu exercício fica entregue ao critério do respetivo titular” - V. Freitas do AMARAL, Curso de Direito Administrativo Vol. II, p. 86). Deste enunciado o Autor vai, seguidamente, referir que, em bom rigor, não existem atos totalmente vinculados, nem atos totalmente discricionários, os atos administrativos são o resultado de uma mistura entre o exercício dos poderes vinculados e dos poderes discricionários.

Outro aspeto importante é que o Professor Freitas do Amaral vem argumentar que o poder discricionário não é de todo uma exceção ao princípio da legalidade, mas sim uma derivação deste, pois só existe poder discricionário quando, e na medida em que a lei o confere. Ou seja, não estamos perante um poder inato da Administração, mas um poder derivado da lei, é esta que fundamenta o poder discricionário: define quem o pode exercer, o fim para que pode ser exercido e deve ser exercido de acordo com certos princípios jurídicos de atuação. Este entendimento foi importante na medida em que se passou a entender que por um lado, a Administração tem de cumprir o Direito e que, por outro lado, o tribunal pode controlar o modo como a Administração interpreta o Direito, e como o aplica ao caso concreto. Isto vem significar que os atos praticados pela Administração são suscetíveis de apreciação jurisdicional. É certo que a apreciação dos atos discricionários é menos intensa do que a apreciação dos atos vinculados, contudo todos os aspetos dos atos são sempre suscetíveis de controlo jurisdicional.

Apesar do grande passo que foi dado pelo Professor Freitas do Amaral, este continua a caraterizar o poder discricionário como um poder livre, continuando a falar numa liberdade de decidir, o que é algo que continua a não fazer sentido uma vez que estamos a falar de vontades normativas, vontades estas que não são de todo livres, pois a Administração atua conforme regras de competência e atua nos ditames que são definidos no quadro legal do nosso ordenamento.

Assim, o próximo passo dado nesta evolução foi dado pelo Professor Sérvulo Correia: (3) este na sua tese de doutoramento vem adotar uma posição que deriva do Direito alemão, esta posição distinguia dois conceitos, ou melhor, duas modalidades de discricionariedade, e que ele designa como “margem de livre decisão” e “margem de livre apreciação” por parte da Administração Pública. A primeira corresponderia à discricionariedade em sentido clássico e corresponderia, no entendimento do Professor, à possibilidade de proceder à decisão final; já a segunda corresponderia à situação de no exercício de um poder, a Administração possuir margem de apreciação, antes ainda da decisão final, ao nível da subsunção dos factos à norma.

Tendo em conta as aulas teóricas do Professor Regente Vasco Pereira da Silva, também considero que a distinção entre estes dois conceitos faz sentido, porque correspondem a momentos diferentes em que a Administração pode exercer o poder discricionário e, portanto, nestes dois momentos colocam-se aquelas questões relativas ao poder que está a ser exercido, de saber se se está perante um poder vinculado ou perante um poder discricionário.

Em primeiro lugar, como já referimos, a “margem de livre decisão”, corresponde à discricionariedade em sentido normal/ sentido clássico, ou seja, no final do procedimento administrativo, a Administração entende que há várias opções possíveis ou, melhor, a Administração conclui que tem ali uma margem de escolha. E a escolha entre as diferentes opções que possui vai depender da apreciação que faz das circunstâncias do caso concreto. Ou seja, a Administração vai valorar que acordo com critérios dos quais é responsável, critérios estes que correspondem ao exercício do poder discricionário, mas esta tem uma margem de escolha que corresponde à enunciada margem de decisão, contudo, esta margem de decisão não é livre.

Ou seja, a Administração vai valorar de acordo com critérios dos quais é responsável, e critérios que correspondem ao exercício do poder discricionário, mas a Administração tem uma margem de escolha que corresponde à tal margem de decisão. Só que esta margem de decisão nunca é livre, pois esta é delimitada por preceitos legais. Ou seja, tendo em conta, de novo, a posição do Professor Regente enunciada nas aulas teóricas, apesar de concordar com a distinção feita entre os dois conceitos e com a ideia de que, de facto, existe uma margem, não concordo com a consideração de que a margem de decisão e de apreciação sejam margens totalmente livres, pois estas podem ser sempre limitadas por preceitos legais no nosso ordenamento jurídico.

Outra crítica feita pelo Professor Regente, e com a qual também concordo, é o facto de esta distinção entre margem de apreciação e margem de decisão ser uma lógica demasiado formalista. Na perspetiva do Regente, não há nenhuma diferença entre os dois conceitos, a questão que se coloca aos dois conceitos é exatamente a mesma: a questão de saber qual vai ser a escolha da Administração, que é delimitada pelos mesmo critérios. Outra crítica que o Regente vem fazer é a de este considerar que, ao contrário desta posição existem 3 momentos de exercício discricionário da administração, em detrimento dos 2 momentos referidos nesta posição.

Penso que neste momento podemos entrar no entendimento enunciado e defendido pelo Professor Regente Vasco Pereira da Silva e defini-lo como o quarto entendimento do poder discricionário: (4) o Professor começa por referir que os poderes não são somente discricionários nem somente vinculados, mas dentro destes existem uma mistura de elementos de teor discricionário e de elementos de teor vinculado. Assim como também argumenta que a margem de decisão da Administração começa mesmo antes da própria fase decisória, pois a primeira coisa que esta tem de fazer quando está perante uma lei é aplicar a mesma ao caso concreto, e para tal é necessário o exercício de interpretação da mesma, e esta interpretação é, como é óbvio, uma atividade discricionária. Ou seja, é aqui que começa a discricionariedade da administração pública, no momento da escolha/ no momento em que decide qual é a melhor interpretação daquela lei para aquele caso concreto. De seguida, pode ainda ter uma margem de apreciação, isto significa que a Administração vai avaliar as circunstâncias que lhe vão atribuir aquele poder. Por último, a Administração tem ainda uma margem de decisão. Com isto, podemos concluir que, ao contrário do entendimento do Professor Sérvulo Correia, o Professor Vasco Pereira da Silva, identifica 3 momento que correspondem à ideia de discricionariedade. O Regente também considera que estes 3 momento são uma realidade lógica, que estes não podem ser separados uns dos outros, até porque estes momentos podem coincidir numa única circunstância, porque a Administração pode ser confrontada com a necessidade de dar uma resposta imediata. E dentro destes 3 momentos existem aspetos discricionários e aspetos vinculados.

Além disso, o ponto mais importante na posição do Regente é este considerar que não se deve associar a discricionariedade à liberdade, ou seja, aqui o Professor faz uma rutura total com as posições dos Autores anteriormente citados, como o Professor Freitas do Amaral e o Professor Sérvulo Correia. Isto porque, a Administração nunca é livre, estando sempre vinculada, na sua atuação. As escolhas são sempre limitadas e determinadas por vinculações legais, nunca há liberdade de escolha. As escolhas são sempre delimitadas/balizadas pelas opções do legislador e, sobretudo, pela prossecução do interesse público, e estas opções estabelecem responsabilidade e é sempre possível realizar um controlo jurisdicional a estes poderes. No fundo, os órgãos jurisdicionais podem controlar toda a atuação da Administração, isto porque a vontade dos órgãos públicos é, sem qualquer dúvida, uma vontade normativa, o que irá justificar que a Administração fique vinculada pelos seus atos e responda pelos mesmos. O Professor Vieira de Andrade também concorda com este entendimento, considerando que a discricionariedade é uma tarefa, uma função jurídica, não podendo ser confundida com o arbítrio e, consequentemente, fundar as suas decisões na sua mera vontade.

Do enunciado anteriormente decorre agora a necessidade de averiguar qual é na verdade o fundamento da discricionariedade administrativa. Já afastámos a hipótese de este fundamento se basear na vontade da Administração ou no arbítrio da mesma. Tendo em conta o Manual dos Professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, estes apontam que a primeira ordem de motivos para a discricionariedade administrativa deve-se ao facto de ser na prática impossível prever e regular todas as decisões da vida corrente. A estes motivos juntam-se algumas razões de caráter jurídico: a discricionariedade também tem como objetivo assegurar o tratamento equitativo dos casos concretos (este motivo também é adotado pelos Professores Vasco Pereira da Silva e Freitas do Amaral). Outro motivo enunciado, que funciona de certo modo como fundamento do poder discricionário, é o princípio da separação de poderes enquanto critério de distribuição racional das funções do Estado pelos seus órgãos que conduz à limitação da densidade normativa, o que, para estes autores, justificaria a existência de uma margem de liberdade da Administração. Fácil é daqui retirar que o Professor Vasco Pereira da Silva não adere na totalidade este entendimento, pela referência à “liberdade”.

Como consequência do enunciado no ponto anterior, é seguro afirmar que o Regente se aproxima mais da posição do Professor Sérvulo Correia do que a posição do Professor Freitas do Amaral. Contudo é também seguro afirmar que se distancia em certos pontos do entendimento do primeiro autor referido: como já afirmámos, o Professor Vasco Pereira da Silva não considera adequado o uso do termo “livre”, por considerar que as decisões da Administrações estão sempre balizadas por critérios já anteriormente referidos; outro crítica já enunciada, é o Regente considerar que são 3 os momentos de discricionariedade administrativa e não 2 como enuncia o Professor Sérvulo Correia; por último, o Regente, também considera a tese deste autor demasiado formalista.

Ao mesmo tempo podemos afirmar que a posição do Professor Vasco Pereira da Silva se aproxima da do Professor Freitas do Amaral, no que toca aos elementos que vinculam todo o exercício da Administração. Ambos os autores defendem, atualmente, que os poderes discricionários não são apenas sujeitos a um controlo jurisdicional no que toca ao fim e à competência, como também estão sujeitos a um controlo quanto aos princípios gerais da Administração Pública (presentes no art. 266º CRP, no CPA e em legislação avulsa), este aumento do controlo deveu-se, sobretudo, ao alargamento do entendimento do princípio da legalidade.

Em suma, e tendo em conta todas as diferentes posições doutrinais apresentadas, aquela pela qual sinto maior afinidade é a posição defendida pelo Professor Regente Vasco Pereira da Silva, por considerar, tal como ele, que quando falamos no poder discricionário não estamos a falar de uma exceção ao princípio da legalidade, ou seja, não estamos a falar de um ato live, mas antes de um ato de encontra o seu fundamento no próprio princípio da legalidade e que se encontra limitado pelo mesmo, não tendo a Administração livre escolha, sobretudo, naquilo que se considera um ato discricionário. 

NUNO PIRES, 2º ANO, SUBTURMA 10, Nº: 57311

BIBLIOGRAFIA:

• CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, 10.ª ed., Almedina, Coimbra, 
• FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, 3.ª ed., 2016, Almedina, Coimbra
• REBELO DE SOUSA, Marcelo, SALGADO DE MATOS, André, Direito Administrativo Geral, Tomo I, 3.ª ed., Dom Quixote
• PEREIRA DA SILVA, Vasco,Em busca do ato administrativo perdido, Almedina, 1996 
• Aulas teóricas do Regente VASCO PEREIRA DA SILVA

Discricionariedade Administrativa

Para melhor se compreender o que é a discricionariedade administrativa, importa, em primeiro lugar, referir que a atuação da Administração Pública está limitada pela lei e pelo Direito, como aliás o referem os arts. 266º da Constituição da República Portuguesa (CRP) e 3º do Código de Procedimento Administrativo (CPA) – vigora o princípio da legalidade. A Administração Pública não dispõe de liberdade constitutiva para escolher os fins que prossegue: é colocada perante fins heterónomos. A Administração Pública exercita a sua liberdade e poder de decisão no quadro das finalidades e orientações fornecidas pela lei e pelo direito.

É importante fazer uma breve distinção entre atos vinculados e atos discricionários, sendo que são estes últimos que vão merecer aqui especial destaque. Quando a Administração não tem qualquer poder de escolha em relação ao conteúdo da norma, estamos perante atos vinculados. Nestes casos, ela tem uma ação meramente executiva, porque não pode escolher o modo e atuação. Por outro lado, quando a lei se limita a definir os fins e os órgãos com competência para os prosseguir, deixa ao critério da Administração a escolha de quais os meios adequados para atingir esses fins, pelo que estamos perante atos discricionários.

Sublinhe-se, no entanto, que não há atos completamente discricionários (porque, como já se disse, o fim e a competência são sempre vinculados) nem atos completamente vinculados (visto que a Administração pode, pelo menos, escolher o momento da prática do ato). Isto significa, portanto, que os critérios a que deve obedecer a escolha discricionária podem delimitar um espaço de decisão variável, com mais ou menos liberdade. Quanto maior for o espaço de liberdade deixado à Administração (órgão decisor), menores são as vinculações da decisão.

Como bem afirma o Professor Doutor João Caupers ‘’a decisão discricionária tem de assentar numa racionalidade própria, susceptível de algum tipo de controlo; não pode radicar num capricho (isso seria uma escolha arbitrária, perfeitamente lícita quando feita por um cidadão, mas inaceitável se feita por um órgão da administração Pública).’’. Ou seja, a Administração Pública deve tomar a decisão, de entre as possíveis e minimamente adequadas, que lhe pareça mais adequada a satisfazer o interesse público. Aliás, se assim não fosse, estar-se-ia a atraiçoar, a desvirtuar a intenção do legislador ao atribuir o poder discricionário à Administração.

Torna-se agora relevante perceber como evoluiu a ideia de poder discricionário em Portugal. Segundo o entendimento clássico, seguindo pelo Professor Doutor Marcello Caetano, os atos vinculados distinguiam-se dos atos discricionários porque estes últimos correspondiam a um espaço livre de Direito, no qual os tribunais não poderiam intervir, o que significava que os atos discricionários eram encarados como uma exceção ao princípio da legalidade. Consequentemente, os atos discricionários não poderiam ser sujeitos ao controlo judicial. Ora, isto não é assim, porque como já vimos a Administração está sempre limitada pela lei, não pode atuar em seu bel-prazer, ainda que no âmbito de poderes discricionários.

O Professor Doutor Freitas do Amaral vem mais tarde discordar desta posição, afirmando que os atos discricionários não são uma exceção da legalidade e que não há atos totalmente vinculados nem totalmente discricionários. O poder discricionário existe quando e na medida em que a lei o prevê e só pode ser exercido por quem a lei determinou e com o fim que esta lhe atribuir. Levanta-se agora a questão: os atos discricionários são controláveis judicialmente? Para este Professor a resposta é afirmativa. Embora os meios judiciais não sejam tao intensos como são para controlar os atos vinculados, é possível falar-se em controlo judicial dos atos discricionários.

Seguidamente, temos a terceira corrente de pensamento, oriunda do Direito Alemão e seguida entre nós pelo Doutor Sérvulo Correia, que vem distinguir entre margem de livre decisão e margem de livre apreciação. A primeira corresponderia à discricionariedade em sentido clássico, ou seja, à possibilidade de a Administração proceder à decisão final, ponderando, de entre várias hipóteses que estariam ao seu alcance, aquela lhe melhor satisfaria o interesse público. A segunda corresponderia à apreciação realizada pela Administração antes da tomada de decisão final.

Por último, cumpre mencionar a posição do Professor Doutor Vasco Pereira da Silva, que acredita que em cada poder da Administração existem elementos vinculados e discricionários. A discricionariedade da Administração começa no momento de interpretar a lei num certo caso concreto, já que sabemos que para a mesma norma existem várias interpretações possíveis, todas legítimas. Corresponde isto à corrente americana designada Culturalista, que parte da ideia que a interpretação das normas é uma realidade cultural e que cada autor cria uma nova interpretação. No momento da interpretação há, sem dúvida, interpretações que não são possíveis fazer, porque não cabem no espírito nem na letra da lei, o que corresponde ao poder vinculado. Contudo, se a norma utiliza um conceito indeterminado, a Administração tem de começar por preenchê-lo, o que corresponde ao poder discricionário (claro que sempre dentro dos limites da lei). A Administração terá ainda a margem de apreciação e de decisão. Este Professor não concorda com a denominação ‘’livre’’ margem de decisão e apreciação feita pelo Doutor Sérvulo Correia, pois a margem nunca é livre, está condicionada pela lei e pelo princípio da prossecução do interesse público (art. 266/1 CRP). Portanto, para o Professor Doutor Vasco Pereira da Silva, estes são os três momentos de discricionariedade que caracterizam a atividade administrativa.

Face ao exposto, há que reforçar a ideia de que todo o exercício da discricionariedade deve ser pautado e condicionado pelo respeito e pela aplicação dos princípios gerais da atividade administrativa, com dignidade legal e constitucional, como o princípio da igualdade (art. 6º do CPA e art. 13º da CRP), entre muitos outros princípios de extrema importância, expressos nos artigos 3º e seguintes do CPA, bem como pelos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, presentes nos artigos 24º e seguintes da nossa Constituição. Verifica-se, deste modo, que a discricionariedade não é um poder livre, mas sim um poder jurídico limitado pela lei: é um poder-dever jurídico.

Bibliografia

AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo II, 3ª edição, Coimbra, 2016

CAUPERS, João, Introdução ao Direito Administrativo, 9ª edição, Âncora Editora, Lisboa, 2007

PEREIRA DA SILVA, Vasco, Em busca do ato administrativo perdido, Almedina, Coimbra, 1996

PORTOCARRERO, M. Francisca, ‘’Notas sobre variações em matéria de discricionariedade. A propósito de algumas novidades terminológicas e da importação de construções dogmáticas pelas nossas doutrina e jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo’’, AA, Juris et de jure, Coimbra Editora, Porto, 1998

Maria Manuel Pedro, nº 57136, subturma 10, turma B

Ato Vinculado vs Ato Discricionário

“os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei.” Estabelece o Art.º 266º, nº2 da Constituição da República Portuguesa, vigorando assim na ordem jurídica Portuguesa o Princípio da Legalidade, também consagrado do Art.º 3º do Código de Procedimento Administrativo.

Assim, nenhuma atuação da Administração Pública pode ser levada a cabo sem precedência de lei, devendo obediência a esta e ao Direito.

Cabe clarificar que, a lei não é o limite, mas sim o princípio, o pressuposto e fundamento, ou seja, nada poderá ter inicio desde que não esteja prevista na lei e no Direito, desde que, cumprindo sempre o critério do interesse público, de modo a proteger os interesses dos particulares.

Como em tudo, existem sempre os “se”...

A verdade é que contrariamente ao que temos aprendido até ao momento, nem sempre tal ocorre. Ou seja, umas vezes a lei determina a atuação até ao ínfimo pormenor, outras, deixa espaço para uma livre atuação ou escolha por parte da Administração.

O Professor Freitas do Amaral exemplifica detalhadamente no seu manual duas situações de modo a esclarecer com rigor tais acontecimentos, nas páginas 66 e 67 e que resumidamente aqui indicarei.

Uma primeira situação, a do chamado ato tributário. A administração tem de seguir com rigor o princípio da legalidade e de todo o procedimento tributário, quer no que diz respeito às taxas, como os cálculos, a matéria coletável, a percentagem do calculo, e até mesmo a que contribuinte se aplica. Não há aqui margem alguma para desvio, para escolha. A Administração tem de seguir em bom rigor tudo o que foi previsto na lei e no Direito, pois o Contribuinte tem o direito de saber, sem surpresas, com o que se depara, o que terá de pagar consoante o seu rendimento, ou no caso de uma taxa, consoante o benefício adquirido. O ato administrativo é aqui um ato vinculado.

Uma segunda situação é a nomeação de um cargo de gestor público de uma Entidade Pública Empresarial, a qual, de acordo com a legislação em vigor, deixa espaço para a Administração poder decidir quem nomear, obviamente dentro da ampla margem da legalidade que lhe é deixada. Não quer isto dizer que não existirão limites alguns, eles existirão. Mas a amplitude, a enorme possibilidade de opções deixadas ao alcance da Administração é de tal como vasta, que acaba por ter uma interpretação de interesse público, muito característica. O facto de neste cenário a lei não detalhar o sentido da atuação da Administração Pública, faz com que o ato desta nomeação seja denominado por ato discricionário.

O ato discricionário vai sendo encontrado ao longo do Código de Procedimento Administrativo, como por exemplo no Art.º 100º, tendo sobre esta matéria o Exmo. Senhor Professor Vasco Pereira da Silva: “... do ponto de vista dos princípios, pode dizer-se que a adoção da relação jurídica corresponde ao modo mais correto de conceber o relacionamento entre a Administração e os particulares. Na verdade, de acordo com esta perspetiva, o privado encontra-se perante a Administração, não como o objeto de um poder administrativo – um simples “administrado” -, mas como um autónomo sujeito jurídico, que ocupa no mundo do direito uma posição igual à Administração”.

Esta afirmação não tem acolhimento por toda a doutrina, pois há quem considere que a Administração Pública não possa ser considerada numa posição igual à dos particulares.

No entanto não considero que seja este o busílis da questão, mas sim a possibilidade de, em determinados pontos, haver a abertura a uma humanização da Administração Pública, atuando sempre no interesse público e dentro do princípio da legalidade, assumindo assim o seu papel social, que o caracteriza.

Bibliografia

ALMEIDA, Mário Aroso de, Teoria Geral do Direito Administrativo, O Novo Regime do Código do Procedimento Administrativo, 3ª ed, Reimpressão, Almedina, Coimbra, 2016

AMARAL, Diogo Freitas, Curso de Direito Administrativo, II, 3.ª ed, Almedina, Coimbra, 2016

CAETANO, Marcello, Manual de Ciência Política e Direito Constitucional, I, Almedina, Coimbra, 2003

CAUPERS, João, Introdução ao Direito Administrativo, 8ª edição, Âncora Editora, Lisboa, 2005

PEREIRA DA SILVA, Vasco, Em busca do ato administrativo perdido, Almedina, Coimbra, 1996

Legislação
Constituição da República Portuguesa, 3ª ed, Almedina, Coimbra, 2016

Código do Procedimento Administrativo, 3ª ed, Almedina, Coimbra, 2017

Margarida Amaral Marques

Aluna nº 29.856, Subturma 10, Turma B

O poder administrativo

   A Administração pública é um poder público, como consta do Artigo 23º nº 1 da CRP. Em 1748, Montesquieu descreveu o poder político como sendo tripartido: poder legislativo, executivo e judicial. Tal fórmula perdurou até aos dias de hoje. Segundo o Professor Freitas do Amaral, o poder executivo não pode ser sinónimo de poder administrativo, devido ao facto de haver administrações públicas para além da do Estado, tais como as autarquias locais, as regiões autónomas e as associações públicas. Estas são administrações autónomas ao Estado, apesar de terem de obedecer a certos requisitos legais. Desta forma, é mais correto usar o termo "poder administrativo", quando nos queremos referir ao poder executivo do Estado e ao poder público das entidades administrativas não estaduais.

   A administração pública pode ser descrita em sentido orgânico ou subjetivo (conjunto de entidades que desempenham a função administrativa, sob o princípio da legalidade) e em sentido material ou objectivo (administrar os interesses públicos). O Professor Marcello Caetano acrescenta ainda o sentido formal, isto é, a administração pública como poder, como forma de manifestação da sua autoridade, pois ela define, de acordo com a Lei, a sua própria conduta e pode impor o respeito da mesma, através dos seus próprios meios. O conceito de poder administrativo é, então, composto pela junção das noções dadas neste parágrafo.

   O poder administrativo manifesta-se pelo poder regulamentar, da decisão unilateral, de execução coerciva, de poderes especiais do contraente público nos contratos administrativos e pelo conjunto de poderes especiais das autoridades de polícia. Analisemos, então, cada um.

   Devido ao facto de a nossa Administração Pública ser um sistema de tipo francês, esta pode fazer regulamentos, como disposto nos Artigos 199º c), 227º nº 1 d) e 241º da CRP, sendo estes considerados como fonte de direito autónoma. Contudo, na hierarquia das fontes, o regulamento encontra-se abaixo dos atos legislativos.

Através dos regulamentos, a Administração visa proceder à boa execução das leis.

   O poder de decisão unilateral é exercido em relação ao direito que deve ser aplicável no caso concreto e individual, pelo que a Administração pode fazê-lo sem ter que para isso pedir autorização judicial. Claro está que tem de estar prevista nos termos legais. A decisão unilateral é, pois, obrigatória para os particulares (Artigos 121º e seguintes e 184º e seguintes do CPA). Deixa, no entanto, de o ser quando vai contra a Lei ou quando lesa posições jurídicas subjetivas. Nesse caso, o particular pode impugnar as decisões unilaterais perante os tribunais administrativos, para que estas sejam julgadas nulas ou anuláveis. Esta é uma regra geral do contencioso administrativo português, havendo, portanto, algumas exceções.

   O poder da execução coerciva carateriza-se pelo facto de a Administração poder impor coativamente aos particulares as decisões unilaterais, caso estes não as cumpram voluntariamente (Artigo 176º nº1 do CPA). Primeiro, a Administração Pública decide. E depois exige do particular o seu cumprimento. Caso não obedeça. a Administração pode executar coativamente a declaração que ela própria efetuou. É a isto que o Professor Marcello Caetano chama de privilégio da execução específica. O Professor Freitas do Amaral afirma, contudo, que este deve ser antes chamado de poder de execução coerciva. Este poder, juntamente com o da decisão unilateral, é a plenitudo potestatis. A este propósito: "Quand la maison brûle, on ne va pas demander au juge l'autorisation d'y envoyer les pompiers. Sur ce point, il n'y a jamais eu de contestation.", afirmou Jean Romieu, junto do Conselho de Estado Francês, em 1902.

   Os poderes especiais do contraente público nos contratos administrativos permitem que a Administração, em certos casos que o justifique, possa recorrer ao contrato. Contudo, não faria sentido que esta se servisse do contrato civil ou comercial. Como tal, criou-se o contrato administrativo, como consta do Artigo 200º nº2 do CPA, que é um acordo de vontades entre o contraente público e co-contratantes ou contraentes públicos.
   Os poderes especiais das autoridades de polícia (como por exemplo, a Polícia Judiciária, a PSP, a GNR. o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, entre outros) visam defender a legalidade democrática, assegurar a ordem pública e proceder á prevenção e investigação de crimes. Prosseguem, basicamente, o interesse público. Se depois o Ministério Público os acusar, são julgados em tribunal (Artigos 199º f), 219º nº 1 e 272º da CRP). A polícia tem o poder de elaborar regulamentos policiais, de executar atos administrativos de polícia, de aplicar sanções administrativas, de vigilância geral ou especial e o poder de ação direta, ou seja, o uso da força pública para prevenir ou fazer cessar a prática de um crime ou para deter os suspeitos de conduta criminosa. Em cada caso, as decisões de agir são tomadas mentalmente pelos agentes policiais, como por instinto e treino profissional. Este poder especial das autoridades de polícia é a demonstração mais evidente de que a Administração é, de facto, um verdadeiro Poder.

Bibliografia:

Amaral, Diogo Freitas, Curso de Direito Administrativo, ll, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 2016

Maria Teresa Mendonça, 2TB10, n 56696