Distinção entre Regulamento Administrativo e Ato Administrativo

Os regulamentos administrativos e os atos administrativos são formas de exercício da Administração Pública através das quais esta pode prosseguir a sua função administrativa. O Professor DIOGO FREITAS DO AMARAL aponta, além destas formas de atuação administrativa, outras duas, sendo elas os contratos administrativos e as operações materiais, que não aprofundarei.

            Dada a necessidade constante de aplicar a letra da lei a casos concretos, a Administração tem competência para completar e desenvolver a lei, sendo que muitas vezes é o legislador que atribui à Administração esse poder para certos tipos de situações concretas. Através dos regulamentos administrativos, a Administração cria normas jurídicas gerais e abstratas, de acordo com o artigo 135.^o CPA, fundamentando-se na lei, à luz do artigo 136.^o CPA.

            Os regulamentos administrativos surgem pela primeira vez no novo Código de Procedimento Administrativo (CPA) consagrados num regime substantivo entre os artigos 135.^o e 147.^o, sendo que o conceito destes regulamentos se encontra no artigo 135.^o do CPA, onde se lê: “(…) consideram-se regulamentos administrativos as normas jurídicas gerais e abstratas que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos.”. São, fundamentalmente, normas jurídicas que se dirigem a uma pluralidade indeterminada de sujeitos e se referem a todas as situações que se podem enquadrar nas suas hipóteses.

DIOGO FREITAS DO AMARAL destaca nos regulamentos administrativos três elementos essenciais. São eles:

- Elemento de natureza material: analisados através deste elemento, os regulamentos consistem em normas jurídicas dada a sua generalidade e abstração, o que significa que não são apenas preceitos administrativos, mas sim verdadeiras regras de direito;

- Elemento de natureza orgânico-formal: os regulamentos podem ser emitidos por um órgão de uma pessoa coletiva pública que integra a Administração Pública, por entidades públicas que não integram a Administração ou por entidades de direito privado que prossigam fins públicos, sendo que têm sempre que ter habilitação legal para o emitir, como está consagrado no artigo 136.^o do CPA;

- Elemento de natureza funcional: os regulamentos são emanados no exercício do poder administrativo, mesmo que sejam emanados pelo Governo ou pelas Assembleias Legislativas das Regiões Autónomas.

De acordo com CARLOS BLANCO DE MORAIS, o motivo por o qual o CPA antigo dedicava apenas seis artigos ao regime do regulamento, prescindindo de uma definição, podia ser o facto de a caracterização deste ato normativo da Administração se encontrar razoavelmente pacificada na doutrina e na jurisprudência.

JOÃO CAUPERS define regulamento administrativo como “um conjunto de normas jurídicas editadas por uma autoridade administrativa (um órgão de uma pessoa coletiva pública) no exercício do poder administrativo (ao abrigo de uma faculdade jurídico-pública atribuída por uma norma legal).”

DIOGO FREITAS DO AMARAL esclarece o conceito de regulamento como as “normas jurídicas emanadas no exercício do poder administrativo por um órgão da Administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei”, acrescentando então que também uma entidade privada pode conceber um regulamento, desde que para tal tenha competências.

Relativamente aos tipos de regulamentos existentes na nossa ordem jurídica, JOÃO CAUPERS distingue-os recorrendo a vários critérios.

Começando pelo critério da dependência face à lei, existem os regulamentos complementares ou de execução e os regulamentos independentes ou autónomos. Os primeiros “desenvolvem e detalham uma determinada lei, em cujo texto a sua emissão se encontra expressamente prevista”, sendo que a sua “validade depende da identificação do diploma legal que regulamentam”. Pelo contrário, os segundos não se referem a nenhuma lei em particular e, por esse motivo, “têm de identificar a norma legal que atribui ao seu autor competência regulamentar na matéria em causa”.

Recorrendo ao critério do objeto das normas regulamentares, estamos perante regulamentos de organização, regulamentos de funcionamento e regulamentos de polícia. Os primeiros visam estruturar um aparelho administrativo, os segundos “incidem sobre os métodos de atuação de órgãos e serviços públicos” e os últimos, que são segundo o Professor os de maior importância, operam restrições às liberdades individuais.

 Por outro lado, DIOGO FREITAS DO AMARAL define as espécies de regulamentos de acordo com quatro critérios um pouco diferentes, sendo eles:

- A relação com a lei

- O objeto

- O âmbito da sua aplicação

- A projeção da sua eficácia

Não aprofundarei os dois primeiros critérios uma vez que são iguais aos critérios enunciados pelo Professor João Caupers, inclusivamente quanto às classificações de regulamentos pelo que me focarei nos dois últimos.

Quanto ao critério do âmbito da sua aplicação, os regulamentos podem ser gerais, ou seja, vigoram em todo o território nacional; locais, aplicando-se apenas num território delimitado; ou institucionais, sendo estes criados por institutos públicos que têm como recetores as pessoas nele integradas.

Relativamente ao último critério, os regulamentos podem ser internos ou externos. Os primeiros produzem efeitos apenas na entidade de que são emanados, enquanto os segundos produzem efeitos relativamente a outros indivíduos que não apenas os integrados na entidade que os emanou. Os regulamentos internos são os únicos abrangidos pelo artigo 135º CPA.

Os Professores MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO MATOS defendem ainda a existência de regulamentos mistos quando um regulamento “contenha normas de caráter interno, que (…) se limitem a ser fonte de direito interno à própria Administração” e “normas de caráter externo, que definam o estatuto” ou de alguma forma interfiram com “a esfera jurídica de sujeitos jurídicos distintos da entidade que emanou o regulamento”.

A regulação jurídica dos atos administrativos encontra-se consagrada no CPA nos artigos 148.^o e seguintes, sendo que o seu conceito está no artigo 148º.

A definição de ato administrativo é uma questão controversa na doutrina, existindo alguma divergência, ao contrário do que acontece relativamente ao conceito de regulamento.

DIOGO FREITAS DO AMARAL define ato administrativo como “o ato jurídico unilateral praticado, no exercício do poder administrativo, por um órgão da administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei, e que traduz a decisão de um caso considerado pela Administração, visando produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”.

JOÃO CAUPERS, que tem uma opinião semelhante à do Professor Diogo Freitas do Amaral, define ato administrativo como “um ato jurídico unilateral, externo, com caráter decisório, praticado no exercício de poderes jurídico-administrativos e destinado a produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”, incluindo na sua definição cinco elementos que considera essenciais. Sendo assim, o ato administrativo é:

- um ato jurídico

- unilateral

- um comportamento adotado no exercício de poderes jurídico-administrativos

- produtor efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta

- decisório

Relativamente aos tipos de atos administrativos, DIOGO FREITAS DO AMARAL defende que estes se dividem em dois grandes grupos: os atos primários, que são “aqueles que versam pela primeira vez sobre uma determinada situação da vida”, e os atos secundários, “aqueles que versam sobre um ato primário anteriormente praticado”, sendo que dentro que cada um destes grupos existem várias subdivisões.

 Dentro dos atos primários temos atos impositivos que ditam que alguém adote determinada conduta; atos punitivos, impõem a alguém uma determinada sanção; e atos permissivos, que, tal como o nome indica, permitem a alguém a ação ou omissão de uma determinada conduta. 

Já os atos secundários subdividem-se em atos integrativos complementando atos administrativos anteriores; atos saneadores que são atos que transformam determinado ato anulável num ato válido e/ou insuscetível de impugnação contenciosa; e atos desintegrativos que se reportam a atos cujo conteúdo é contrário ao de um ato anteriormente praticado.

DIOGO FREITAS DO AMARAL defende que a distinção entre regulamento e ato administrativo se reconduz à “distinção entre norma jurídica e ato jurídico”, uma vez que “tanto o regulamento como o ato administrativo são comandos jurídicos unilaterais emitidos por um órgão competente no exercício de um poder público de autoridade”. Distinguem-se uma vez que o regulamento “é uma regra geral e abstrata”, como as normas jurídicas, e o ato administrativo “é uma decisão individual e concreta”, como os atos jurídicos.

Os Professores MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO seguem a mesma orientação, salientando que o regulamento se diferencia do ato administrativo pelo seu conteúdo normativo, uma vez que o regulamento é fonte de direito, isto é, contém normas, disposições com caráter geral e abstrato às quais é inerente uma pretensão de validade para todos os casos da mesma espécie, dentro do respetivo âmbito temporal e espacial de aplicação.

De acordo com JOÃO CAUPERS, existe também diferença relativamente a estas duas figuras no que diz respeito à interpretação e integração de lacunas, sendo que se aplica subsidiariamente aos regulamentos os princípios e as regras relativas à lei e aos atos administrativos os princípios e regras relativos aos negócios jurídicos.

Quanto ao regime dos vícios e da validade, aplica-se ao regulamento o paradigma das leis e aos atos administrativos aplica-se, embora com exceções, o modelo do negócio jurídico.

Também relativamente à impugnação contenciosa existem diferenças, uma vez que os regulamentos podem ser considerados ilegais em qualquer tribunal, mas os atos administrativos apenas podem ser declarados nulos ou anulados por Tribunais Administrativos ou por órgãos competentes para tal.

Por último, as duas figuras diferenciam-se também relativamente à sua revogação. Enquanto os regulamentos podem ser revogados pelos órgãos competentes, os atos administrativos são revogados por um outro ato administrativo que determina a sua cessação de efeitos.

JOÃO CAUPERS alude ainda à questão controversa da superioridade do regulamento relativamente ao ato administrativo. No n.^o2 do artigo 142.^o do CPA encontra-se consagrado: “os regulamentos não podem ser derrogados por atos administrativos de caráter individual e concreto”.

CARLOS BLANCO DE MORAIS também aborda esta questão e defende a superioridade dos regulamentos relativamente a atos administrativos individuais e concretos, baseando-se no mesmo artigo indicado pelo Professor João Caupers. Acrescenta ainda que este artigo corresponde a uma expressão do princípio da hierarquia administrativa, tornando assim defensável a supremacia do regulamento face ao ato.

Bibliografia:

AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, Volume II, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 2016.

CAUPERS, João / EIRÓ, Vera, Introdução do Direito Administrativo, 12ª edição, Âncora, Lisboa, 2016.

SOUSA, Marcelo Rebele de / MATOS, André Salgado de, Direito Administrativo Geral - Actividade Administrativa Tomo III, 2ª edição, Dom Quixote, Lisboa, 2009.

MORAIS, Carlos Blanco de, Novidades em matéria da disciplina dos regulamentos no Código do Procedimento Administrativo, in O novo Código do Procedimento Administrativo, Centro de Estudos Judiciários, páginas 149-207, 2016

http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/Administrativo_fiscal/eb_novo_CPCA.pdf

Andreia Agostinho, n.^o 56788

O ato tácito no Direito Administrativo português

Acontece por vezes que a Administração nada faz ou nada diz acerca de assuntos de interesse público que lhe chegam.

Ora, nem todos estes assuntos têm consequências jurídicas. Contudo, pode acontecer que a lei atribua ao silêncio da Administração um determinado significado com efeitos jurídicos.

O problema de ficcionar o silêncio como uma atuação administrativa será a sua falta de fundamentação.

Tomando em consideração a posição do Professor Marcelo Rebelo de Sousa e do Professor André Salgado de Matos, em que o ato administrativo é um ato positivo, não existem decisões por omissão. As omissões não são atos administrativos, ainda que a lei lhes associe o regime do ato administrativo.

O artigo 13º do Novo Código de Procedimento Administrativo (daqui adiante denominado NCPA), correspondente ao antigo artigo 9º do CPA revogado, diz-nos que existe dever legal de decisão, isto é, quando é que as diferentes estruturas administrativas estão juridicamente vinculadas à resolução dos assuntos que lhes são apresentados.

A delimitação do dever jurídico de decisão faz-se por via positiva, como resulta do estipulado no nº1 do artigo 13º do NCPA, e por via negativa, como decorre do que se consagra no nº2. No nº2, o órgão pode ser competente e não ter dever legal e procedimental de decidir.

De acordo com o nº3 do artigo 13º do NCPA, a Administração não fica sujeita ao pedido, no sentido de que pode ir para além daquilo que é solicitado pelos interessados sem que estes se possam opor.

Tal significa que, nas situações em que se verifique o dever de decisão, a eventual discricionariedade administrativa de ação não abrange a possibilidade de omitir a decisão. A Administração é obrigada a decidir; a eventual discricionariedade de ação restringe-se ao conteúdo da decisão, que poderá ser favorável ou não à pretensão apresentada pelo particular.

Para o Professor Ricardo Araújo, o princípio da decisão trata-se de um princípio de alcance procedimental.

Este princípio reveste-se de grande utilidade para os particulares, sobretudo no âmbito da Administração prestadora. Através dele permite-se a vinculação da Administração a uma decisão sobre a pretensão de um particular.

Para a Professora Fernanda Fragoso, a obtenção da decisão da Administração Pública, na sequência da formulação de um pedido constitui um direito do interessado, assim como um dever da Administração ao serviço do interesse público (artigos 266º e 268º/1 e 6 da Constituição da República portuguesa).

Existe apenas uma exceção em que a Administração não está vinculada ao dever de decidir, que consta do artigo 13º/2 NCPA. Pretende evitar-se o assédio permanente à Administração, que fica desonerada de pronunciar-se contínua ou recorrentemente sobre o mesmo assunto.

Esta exceção só vale durante dois anos. Passado esse período, a Administração está novamente obrigada a decidir sobre qualquer requerimento apresentado.

Surge nesta sequência a figura do ato tácito, que se enquadra no âmbito da decisão e das causas de extinção do procedimento do ato administrativo, mais especificamente nos artigos 126º a 133º do CPA.

O ato tácito resulta do silêncio da Administração Pública, da sua omissão e da não resposta a um pedido de um particular, mesmo que um ato haja sido emitido, mas não tenha existido notificação.

Existe divergência doutrinária acerca da explicação da natureza jurídica do ato tácito.

O Professor Marcello Caetano e o Professor Sérvulo Correia referem que o ato tácito é como qualquer outro ato administrativo.

O Professor Diogo Freitas do Amaral considera que o ato tácito é uma ficção legal de ato administrativo, aplicando-se o regime correspondente, enquanto o Professor Paulo Otero defende ser um ato criado por lei, mas imputado por ela à Administração, independentemente de ser de deferimento ou de indeferimento.

Já o Professor Marcelo Rebelo de Sousa sustenta que o ato tácito é mais do que um mero facto jurídico, mas menos que um ato administrativo ou a sua ficção, sendo, portanto, uma omissão juridicamente relevante, já que corresponde à não adoção de ações possíveis, em violação de um dever de agir. A omissão subjacente ao ato tácito é sempre ilegal por violação do dever legal de decisão e do respetivo direito subjetivo do particular requente à emissão de um ato administrativo decisório.

Historicamente, o ato tácito surge para evitar a ausência de controlo do silêncio e a inércia das estruturas da Administração Pública, tendo por principal finalidade a de impedir que esta encontre no silêncio uma forma de evitar ser fiscalizada pelos tribunais.

Atualmente, o NCPA menciona apenas o ato tácito de deferimento. Todavia, na vigência do CPA anterior, agora revogado, existiam dois tipos de atos tácitos.

Primeiramente, tínhamos o ato tácito de indeferimento, que traduzia a negação da pretensão do particular. O particular requeria algo à Administração Pública e no silêncio desta, tudo decorria como se a sua pretensão tivesse sido recusada, podendo assim abrir-se a via contenciosa e recorrer-se aos tribunais administrativos para impugnar esta decisão.

Em segundo lugar, tínhamos o ato tácito de deferimento, que traduzia a satisfação da pretensão do particular. O silêncio teria efeitos positivos, tudo decorria como se do órgão administrativo proviesse uma resposta positiva ao administrado.

De acordo com o Professor Marcelo Rebelo de Sousa, o deferimento tácito teria um alcance processual e substantivo, na medida em que possibilitava ao interessado exercer imediatamente a posição jurídica subjetiva em causa, sem esperar por qualquer decisão administrativa ou jurisdicional sobre ela.

O ato tácito de indeferimento era a regra geral no Direito Administrativo português, admitindo-se o deferimento tácito apenas nos casos expressamente previstos na lei (artigo 109º do CPA, hoje revogado).

Fruto do desaparecimento do indeferimento tácito, desde 2004, com a reforma do contencioso administrativo, são estipulados três tipos de consequências aplicáveis às omissões legais da Administração: recurso aos meios de tutela administrativa; recurso aos meios de tutela jurisdicional; e deferimento tácito da pretensão formulada.

O efeito que se pretendia obter com o indeferimento tácito consegue agora alcançar-se através das regras do contencioso administrativo, nomeadamente através da ação administrativa especial de condenação à prática do ato devido, que permitem aos particulares verem satisfeitos os seus direitos (artigo 129º, parte final do NCPA, artigo 268º/4 da CRP e artigos 66º e seguintes do CPTA).

Hoje em dia, o silêncio tem efeitos neutros. Para ter efeitos positivos, é necessário expressa disposição legal nesse sentido. 

O deferimento tácito é, portanto, a única modalidade de ato tácito atualmente existente no direito administrativo português.

O deferimento tácito pode não resultar diretamente do silêncio decisório da Administração, mas antes da ausência de notificação da decisão final (art. 130º/1 do NCPA).

Os pressupostos legais para a verificação do ato tácito de deferimento encontram-se explanados no art. 130º do NCPA, sendo eles: a apresentação de um requerimento com pedido para a prática de ato administrativo que defina a situação jurídica do particular; que esse requerimento tempestivo seja dirigido ao órgão competente (artigo 130º/1 do NCPA); que exista por parte do referido órgão o dever legal de decisão (artigo 13º/2 NCPA); que tenha decorrido o prazo legal, sem que haja sido tomada uma decisão expressa sobre o pedido (artigos 87º, 128º e 130º/2 e 3 do NCPA); e que a lei ou regulamento atribuam o significado de deferimento tácito ao silêncio.

O NCPA remete, agora, para leis especiais que, em concreto, particularizam o regime geral e os pressupostos dos atos tácitos.

O NCPA dá também, nos dias de hoje, relevância à notificação da decisão (e não à própria decisão administrativa) para efeitos de deferimento tácito, como forma de garantir a eficácia e segurança jurídica.

Segundo o Professor João Miranda, o deferimento tácito não se confunde com a comunicação prévia, consistindo numa forma de superar a inércia da Administração (artigo 134º/3 NCPA). A ausência de pronúncia administrativa em relação à comunicação apresentada pelo particular não permite inferir a formação de um deferimento tácito.

De acordo com o Professor José Fontes, não existe um elenco previsto no NCPA de casos de atos deferimento tácito, o que, a seu ver, simboliza um retrocesso garantístico dos particulares.

Na opinião do Professor Vasco Pereira da Silva, a previsão do deferimento tácito constitui uma ameaça para a realização do interesse público e para a garantia dos direitos dos terceiros interessados no procedimento administrativo. Os deferimentos tácitos protegem unilateralmente os direitos de uma das partes, quando a maior parte das relações jurídicas de hoje são de natureza multilateral. Tal revela a sua incapacidade para lidar com os problemas da Administração infraestrutural.

O Professor Vasco Pereira da Silva e o Professor Tiago Macieirinha sustentam que o deferimento tácito é uma ficção legal, mas que a este não se pode aplicar o regime próprio dos atos administrativos. Pretender sujeitar o deferimento tácito ao regime dos atos administrativos conduziria à sua ilegalidade, pelo menos por preterição de formalidades essenciais, já que o silêncio da Administração não as poderia satisfazer.

Como tal, o deferimento tácito não tem a natureza de ato administrativo, não podendo desempenhar a função estabilizadora que a ordem jurídica reserva à prática dos atos jurídicos.

O Professor Marcelo Rebelo de Sousa defende que seria proveitosa a eliminação do deferimento tácito da ordem jurídica portuguesa, acompanhada da introdução de mecanismos alternativos de resolução dos problemas substantivos criados pelas omissões administrativas.

BIBLIOGRAFIA

Amaral, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, volume II, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 2016

Antunes, Tiago, A decisão no novo Código do Procedimento Administrativo in Comentários ao novo Código do Procedimento Administrativo, 3ª edição, volume I e II, AAFDL Editora, Lisboa, 2016

Araújo, Ricardo Raposo, O princípio da decisão e a reforma do Código de Procedimento Administrativo, Tese de Mestrado, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2004/2005

Fontes, José, Curso sobre o Novo Código do Procedimento Administrativo, 6ª edição, Almedina, Coimbra, 2017

Fragoso, Fernanda, O dever legal de decidir na Administração pública, Tese de Mestrado, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2010

Miranda, João, A comunicação prévia no novo Código do Procedimento administrativo in Comentários ao novo Código do Procedimento Administrativo, 3ª edição, volume I e II, AAFDL Editora, Lisboa, 2016

Silva, Vasco Pereira da; Macieirinha, Tiago, Agir não agindo – Da insustentabilidade do Deferimento Tácito in Direito e Justiça – Revista da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa: Estudos dedicados ao Professor Doutor Bernardo da Gama Lobo Xavier, volume III, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2015

Silveira, João Tiago da, A simplificação administrativa in Comentários ao novo Código do Procedimento Administrativo, 3ª edição, volume I e II, AAFDL Editora, Lisboa, 2016

Silveira, João Tiago da, O deferimento tácito, Tese de Mestrado, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1999

Sousa, Marcelo Rebelo de; Matos, André Salgado de, Direito Administrativo Geral - Atividade administrativa, 1ª edição, volume III, Publicações Dom Quixote, Lisboa, 2007

Joana Cardoso, subturma 10, nº 57075

A Ilegalidade do ato administrativo

A Ilegalidade do ato administrativo

Ana Carolina Godinho Neves, aluna nº 56901, da FDUL

Um ato administrativo é, nas palavras do Professor Freitas do Amaral, “um ato jurídico unilateral praticado, no exercício do poder administrativo, por um órgão da Administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei, e que traduz a decisão de um caso considerado pela Administração, visando produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta.”

            Por vezes, acontece que o ato administrativo é inválido e a invalidade do ato administrativo é, segundo o Professor João Caupers, “o juízo de desvalor emitido sobre ele em resultado da sua desconformidade com a ordem jurídica.”. Ora, existem várias fontes de invalidade do ato administrativo, porém, a que neste trabalho releva é a ilegalidade do ato administrativo. Sendo assim, importa dizer que um ato ilegal da administração é, tal como o nome indica, um ato contrário à lei, esta entendida num sentido amplo.

            A ilegalidade do ato administrativo pode ter várias formas, que são designadas por vícios do ato administrativo.

            A doutrina tradicional divide esses vícios em cinco categorias. Como vícios orgânicos, ou seja, relativos aos sujeitos do ato administrativo temos a usurpação de poderes e a incompetência, como vícios formais temos o vício de forma e como vícios materiais, isto é, relativos ao objeto, ao conteúdo ou aos motivos do ato o desvio de poder e a violação de lei.

            O Professor Freitas do Amaral afirma que ao falarmos de violação de lei, uma das categorias acima apresentadas, temos de entender isso num sentido restrito, pois num sentido amplo todos aqueles vícios são violações de lei.

            Por sua vez, o Professor João Caupers aconselha-nos a ter cuidado para não confundirmos vícios do ato administrativo com vícios da vontade: estes últimos “podem gerar a invalidade do ato administrativo, na medida em que a formação da vontade dos órgãos da Administração Pública deve ser livre e esclarecida. Uma vontade administrativa deformada pelo erro, pelo dolo, por coação ou por incapacidade acidental não é em si uma ilegalidade, mas deve, em princípio, constituir causa de invalidade daquele.”

            Começando pela usurpação de poderes, há que dizer que esta consiste na prática de um ato por parte de um órgão da Administração Pública, doravante AP, ato este que estava incluído nas atribuições do poder legislativo ou do poder judicial e excluído do poder executivo, acabando por se tornar numa violação ao Princípio da Separação de Poderes.

O Professor Freitas do Amaral distingue três modalidades de usurpação de poderes: a usurpação do poder legislativo; a usurpação do poder moderador; e a usurpação do poder judicial. Na primeira situação “o órgão administrativo pratica um ato que pertence às atribuições do poder legislativo”, na segunda “pratica um ato que pertence às atribuições do poder moderador (presidencial)” e na terceira “pratica um ato que pertence às atribuições do poder judicial.”

Neste contexto, o Professor Mário Aroso de Almeida afirma que a usurpação de poderes “Configurando uma violação do próprio princípio da separação de poderes, corresponde à mais grave das situações de inobservância das regras que definem o quadro de atribuições e competências administrativas e, por isso, sempre se entendeu que gera a nulidade do ato administrativo, como expressamente estabelece o art.161º/2-a) CPA.”

Passando agora ao outro vício do ato administrativo em matéria de ilegalidade orgânica, a incompetência, diz-nos o Professor João Caupers que esta “consubstancia-se na prática por um órgão de uma pessoa coletiva pública de um ato incluído nas atribuições de outra pessoa coletiva pública (incompetência absoluta) ou na competência de outro órgão da mesma pessoa coletiva (incompetência relativa).”

É crucial distinguir de forma clara este vício do anterior: no anterior, o Poder Executivo tem de invadir a esfera de outro poder do Estado e neste, o órgão que praticou o ato tem de invadir a esfera de outra autoridade administrativa, mas sem sair do âmbito do poder administrativo.

De acordo com o Professor Freitas do Amaral, segundo um primeiro critério, a incompetência dividir-se-ia, como anteriormente referido, em absoluta e em relativa, mas de acordo com um segundo critério, dividir-se-ia a incompetência em razão da matéria (“quando um órgão administrativo invade os poderes conferidos a outro órgão administrativo em função da natureza dos assuntos”), em razão da hierarquia (“quando se invadem os poderes conferidos a outro órgão em função do grau hierárquico, nomeadamente quando o subalterno invade a competência do superior, ou quando o superior invade a competência do subalterno”), em razão do lugar (“quando um órgão administrativo invade os poderes conferidos a outro órgão em função do território”) e em razão do tempo (“quando um órgão administrativo exerce os seus poderes legais em relação ao passado ou em relação ao futuro [salvo se a lei, excecionalmente, o permitir]”).

Seguindo o primeiro critério, importa saber que aos atos de incompetência absoluta o CPA, no seu art.161º/2-b) lhes reserva a sanção de nulidade. Já no que toca aos atos de incompetência relativa, a sanção será a regra geral da anulabilidade, art.163º/1 CPA.

O Professor Mário Aroso de Almeida, que inclui a incompetência territorial na incompetência relativa, acrescenta que “Embora a doutrina por vezes sustente que às situações de incompetência territorial pode corresponder a sanção da nulidade, na realidade, parece que isso apenas se deve admitir no caso de ocorrer verdadeira falta de atribuições, como sucederá se o problema envolver, por exemplo, autarquias vizinhas.”

Quanto ao vício de forma, a doutrina tradicional diz que esse consiste na carência de forma legal ou na preterição de formalidades essenciais.

Há que saber que as deliberações dos órgãos colegiais são praticadas de forma oral, art.150º/2 CPA, que os atos administrativos de órgãos singulares devem ser expressos e por escrito, art.150º/1 CPA e que sem estar escrito esse ato não existe. Diz-nos o Professor Mário Aroso de Almeida sobre isso que “ se, no entanto, um comando for oralmente expresso pelo seu autor, deverá entender-se, salvo disposição especial em contrário, que estamos perante um ato nulo, por carência absoluta da forma legal, art.161º/2-g) CPA.”, por fim, a forma escrita é solene, isto é, o ato tem que revestir a forma exigida, por exemplo, a lei pode exigir que em vez de o ato assumir a simples forma de um despacho tem de assumir a forma de portaria ou de decreto e a inobservância disso torna o ato anulável, art.161º/2-g) CPA.

Neste contexto, releva ainda conhecer que o art.152º CPA exige que a forma da generalidade dos atos administrativos inclua fundamentação. A inobservância do disposto nos arts.152º a 154º CPA gera a anulabilidade do ato administrativo.

Ocupemo-nos agora com os vícios materiais e comecemos pela violação de lei, que é, nas palavras do Professor Freitas do Amaral “o vício que consiste na discrepância entre o conteúdo ou o objeto do ato e as normas jurídicas que lhes são ocupadas.”. Segundo o mesmo autor, este vício produz-se normalmente quando no exercício de poderes vinculados, a Administração decide coisa diferente do que a lei estabelece ou quando não decide nada quando a lei exige uma decisão. Contudo, é hoje em dia defendido que um vício de violação de lei no exercício de poderes discricionários também pode ocorrer, isto quando são “infringidos os princípios gerais que limitam ou condicionam, de forma genérica, a discricionaridade administrativa, designadamente os princípios constitucionais: o princípio da imparcialidade, o princípio da igualdade, o princípio da justiça, o princípio da proporcionalidade, o princípio da boa fé, etc.” Neste contexto, o Professor faz uma enumeração das várias modalidades que o vício da violação de lei pode tomar: a prática de um ato administrativo sem que haja para esse uma base legal; AP comete um erro de direito na interpretação, integração ou aplicação das normas jurídicas; incerteza, ilegalidade ou impossibilidade do conteúdo do ato administrativo; incerteza, ilegalidade ou impossibilidade do objeto do ato administrativo; a inexistência ou ilegalidade dos pressupostos relativos ao conteúdo ou ao objeto do ato administrativo; a ilegalidade dos elementos acessórios incluídos pela AP no conteúdo do ato; qualquer outra ilegalidade do ato administrativo que não caiba em mais nenhum vício.

Quanto a este vício, o Professor Mário Aroso de Almeida define o objeto do ato administrativo como “o termo passivo sobre o qual se projetam os efeitos do ato”, mas diz que também se pode atribuir à noção de objeto um sentido mais amplo e assim seria “o próprio conteúdo do ato administrativo”, aceção que consta do art.161º/2-c) CPA. Esse objeto tem de ser possível, certo, inteligível e determinado ou determinável, de acordo com o artigo há pouco referido, sendo que um ato administrativo cujo objeto não tiver essas características é nulo.

Por fim, resta-nos o desvio de poder que é, nas palavras do Professor Freitas do Amaral, o “vício que consiste no exercício de um poder discricionário por um motivo principalmente determinante que não condiga com o fim que a lei visou ao conferir tal poder.” Este autor, diz que o desvio de poder comporta duas modalidades, nomeadamente o desvio de poder para fins de interesse público (“quando o órgão administrativo visa alcançar um fim de interesse público, embora diverso daquele que a lei impõe”) e o desvio de poder para fins de interesse privado (“quando um órgão administrativo não prossegue um fim de interesse público, mas um fim de interesse privado”). O Professor Mário Aroso de Almeida transmite a ideia de que só se atribui relevância ao vício dos motivos se este afetar o motivo determinante na decisão, ou seja, o ato não é inválido se se demonstrar que foi influenciado por motivos pelos quais não o devia ter sido, mas sim inválido se se demonstrar que esses motivos foram determinantes para a decisão tomada, o que dificulta a demonstração da existência deste vício. Contudo, a doutrina defendia que todos os atos com desvio de poder para fins de interesse privado deviam ser nulos, solução atualmente consagrada no art.161º/2-e) CPA.

Para terminar, interessa apenas fazer saber que um ato administrativo pode ser ilegal por ter um único vício, ou por ter dois ou mais, isto é, os vícios são cumuláveis. Pode até acontecer que um ato seja ilegal por ter vários vícios do mesmo tipo.

Bibliografia:

- Amaral, Diogo Freitas do (2011), Curso de Direito Administrativo, II, 2.ª edição, Almedina, Coimbra;

- Caupers, João (2013), Introdução ao Direito Administrativo, 10.ª edição, Âncora Editora, Lisboa;

- Almeida, Mário Aroso de (2016), Teoria Geral do Direito Administrativo – O Novo Regime do Código do Procedimento Administrativo, 3.ª edição, Almedina, Coimbra.

Audiência prévia: direito fundamental?

Para começar, é importante fazer uma breve menção à estrutura do procedimento administrativo. Assim, segundo a divisão do Professor Doutor Mário Aroso de Almeida, teremos:

1. Iniciativa;

2.  Fase preparatória (procede-se à instrução, que tem por objeto a recolha dos elementos necessários à tomada da decisão);

3. Fase constitutiva/de resolução do procedimento (onde se toma a decisão final);

4. Fase complementar/integrativa (tem por objeto o cumprimento das formalidades necessárias para que a decisão chegue aos destinatários e se torne capaz de produzir os efeitos a que se dirige).

Em momento imediatamente anterior ao da tomada da decisão procede-se, por norma, à audiência dos interessados (ou audiência prévia). Esta deve ser separada da estrutura do procedimento pois desempenha uma função autónoma.

Antes da revisão do Código de Procedimento Administrativo (CPA), a audiência prévia só era devida quando houvesse instrução, atendendo à redação do antigo art. 100. Ora, isto era claramente errado, visto que tem de ser sempre assegurado ao interessado a possibilidade de se pronunciar sobre a provável decisão a tomar. Por esse motivo, o regime do art. 121º do atual CPA vem dizer que a audiência prévia tem lugar antes da tomada de decisão final, quer tenha ou não havido instrução.

Ademais, o art. 268/3 da Constituição da República Portuguesa (CRP) e o art. 12º do CPA determinam que os cidadãos têm o direito de participar e de serem ouvidos na formação das decisões em que estejam em causa os seus interesses, cabendo à Administração Pública assegurar essa participação, através da audiência dos interessados. A audiência dos interessados caracteriza-se pela chamada dos interessados no procedimento a conhecerem a totalidade da atuação da Administração Pública, de modo a evitar uma decisão surpresa. Portanto, esta fase deve assegurar a plenitude da produção argumentativa por parte do interessado que deverá ter conhecimento de todos os dados que contribuíram para o projeto de decisão.

O direito à audiência prévia é considerado não apenas uma exigência do princípio da justiça, mas também uma expressão do princípio da eficácia o qual assegura um melhor conhecimento dos factos e contribui para melhorar a decisão administrativa garantindo que a mesma venha a ser mais acertada e congruente.

A partir do art. 124º do CPA sabemos que pode haver dispensa de audiência dos interessados, numa das circunstâncias mencionadas pelo artigo. Contudo, coloca-se a questão de saber qual a consequência caso não haja motivo de dispensa mas a audiência não se realize. Nestes casos, há um vício de forma que gera, obviamente, um desvalor jurídico. Mas qual? É neste ponto que existe divergência doutrinária e jurisprudencial.

Por um lado, o Professor Doutor Diogo Freitas do Amaral e a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo defendem que o direito de audiência prévia não deve ser entendido como um direito fundamental, mas sim como uma fase que tem como objetivo melhorar a prossecução do interesse público. O Doutor Freitas do Amaral apresenta dois argumentos para defender a sua tese: em primeiro lugar, considera que os direitos fundamentais são aqueles que são inerentes à dignidade da pessoa humana, pelo que não se inclui aqui o direito de audiência; em segundo lugar, diz que a jurisprudência portuguesa considera que a falta de arguido no processo disciplinar gera apenas anulabilidade, pelo que não faz sentido que no caso de falta de audiência prévia, que, a seu ver, não é tao grave como a falta de arguido, se adote uma sanção mais grave: a nulidade.

Por outro lado, se se considerar, como o fazem os Professores Doutores Vasco Pereira da Silva e Sérvulo Correia, que o direito de audiência prévia é um direito análogo a um direito fundamental, então o desvalor jurídico que se deve aplicar à inexistência de audiência prévia quando não haja dispensa da mesma é a nulidade. Isto decorre do art. 161/2, d) do CPA. Para defender a sua posição, o Professor Doutor Vasco Pereira da Silva alega que a CRP reconhece aos indivíduos direitos subjetivos perante a Administração, tratando-os como sujeitos nas relações administrativas, ‘’(…) 

Daí que, segundo o princípio da não tipicidade, ou da cláusula aberta, em matéria de direitos fundamentais (contido no artigo 16º da Constituição), o reconhecimento de posições jurídico-constitucionais de vantagem do cidadão perante a Administração -  como é o caso do artigo 267º/4 da Constituição, que garante a todos os cidadãos a «participação (…) na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito» – é de qualificar como um «direito, liberdade e garantia de natureza análoga»’’. Discordando do Professor Doutor Freitas do Amaral, diz o Professor Doutor Vasco Pereira da Silva que, nos dias de hoje, a dignidade da pessoa humana tem de ser assegurada pelo Estado-administração, através, nomeadamente, do reconhecimento do indivíduo como sujeito de relações administrativas. Ou seja, os direitos de procedimento surgem como um desenvolvimento do princípio da dignidade humana num Estado Pós-social de Direito. Aplicando os pressupostos do raciocínio do Professor Doutor Freitas do Amaral, o Professor Doutor Vasco Pereira da Silva concorda que não se deve aplicar a sanção da nulidade para a não audiência do interessado num qualquer procedimento e a sanção da anulabilidade no caso de se tratar de um processo disciplinar, pelo que conclui que em ambos os casos se deve aplicar o desvalor da nulidade.

Cumpre ainda mencionar a posição do Professor Doutor Mário Aroso de Almeida, que admite que o direito de audiência possa ser considerado como um direito fundamental mas apenas em procedimentos sancionatórios. Diz este Professor que ‘’Não se contesta que direitos como o de audiência e defesa em procedimentos sancionatórios são direitos fundamentais formais ou procedimentais. (…) O que não se afigura necessário é ver no genérico do direito de audiência dos interessados, tal como ele resulta do CPA, um direito fundamental formal ou procedimental’’.

Face ao exposto, e tendo apreciado cuidadosamente as teses mencionadas, é do meu entendimento, com o devido respeito por quem tenha opinião diferente, que se deve considerar o direito de audiência prévia como um direito fundamental, visto que a posição dos indivíduos carece, cada vez mais, de mais proteção perante a Administração. Como já foi dito, a audiência tem de basear-se em informação que permita ao interessado reconhecer não só o objeto do procedimento, mas também saber qual o sentido provável da decisão da Administração, daí que seja tão importante esta fase. Assim, caso não haja motivo para a dispensa de audiência prévia e esta não se realizar, o desvalor jurídico deve ser o da nulidade, aplicando-se o regime previsto no art. 162º do CPA.

Bibliografia

PEREIRA DA SILVA, Vasco, Em busca do ato administrativo perdido, Almedina, Coimbra, 1996, págs. 424-432.

AROSO DE ALMEIDA, Mário, Teoria geral do Direito Administrativo: o novo regime do Código do Procedimento Administrativo, págs. 114-124

Maria Manuel Pedro, nº57136, subturma 10, turma B

O procedimento administrativo e o princípio da eficiência

1. Introdução

O procedimento administrativo é uma parte fulcral da atuação da Administração. A sua importância passa pela sua versatilidade e relação diversificada com vários entes, públicos ou privados, singulares ou coletivos.

Nesse sentido, é fundamental que na atuação administrativa sejam respeitados os princípios atinentes ao procedimento administrativo, de modo a garantir a utilidade social do procedimento.

No presente post irá ser analisado o conceito de procedimento administrativo. Depois, passará à análise de um dos seus princípios, e de especial importância na realidade atual da Administração Pública portuguesa, pautada pela lentidão e incumprimento de prazos legais: o princípio da eficiência, uma vez que preza a celeridade, desburocratização e aproximação às populações da atuação administrativa em geral, e do procedimento administrativo em especial.

Por fim, concluir-se-á a exposição, relacionando os aspetos expostos com a realidade administrativa da nossa ordem jurídica.

2. Noção de procedimento administrativo

O artigo 1.º/1 do CPA define “procedimento administrativo” da seguinte maneira: “entende-se por procedimento administrativo a sucessão ordenada de atos e formalidades relativos à formação, manifestação e execução da vontade dos órgãos da Administração Pública.”.

Essa sequência juridicamente ordenada de “atos e formalidades” conexos visa obter uma finalidade, um ato jurídico (seja, por exemplo, um contrato administrativo, um regulamento administrativo ou um ato administrativo) ou também um ato material. Neste sentido, o define o Professor FREITAS DO AMARAL procedimento administrativo dando ênfase a essa característica finalística (“sequência juridicamente ordenada de atos e formalidades tendentes à preparação e exteriorização da prática de um ato da Administração ou à sua execução”).

Deste modo, o procedimento administrativo integra a atuação da Administração Pública, e é marcado pelo seu relacionamento com outros entes (entre sujeitos particulares, singulares ou coletivos, e a Administração; e entre esta e outros entes administrativos), exigida por regras de Estado de Direito que dizem respeito à participação dos particulares, e pelas demais regras jurídicas que regulam o modelo ordenado dos atos, prazos, formalidades.

Estes atos podem consistir, durante a fase da “formação (…) da vontade dos órgãos da Administração Pública” (nº1 do anteriormente referido artigo), em estudos, exames, atos preparatórios, vistorias, pareceres. Já na fase posterior de execução da vontade dos mesmos órgãos, prevêem-se vistos, notificações, registos, controlos, entre outros.

3. Princípio da eficiência

Definido procedimento administrativo, cabe agora analisar o princípio da eficiência.

O CPA integra no princípio da boa administração (artigo 5.º) o princípio da eficiência, bem como os princípios constitucionais da aproximação dos serviços das populações e da desburocratização:

Artigo 5.º

1 - A Administração Pública deve pautar-se por critérios de eficiência, economicidade e celeridade.

2 - Para efeitos do disposto no número anterior, a Administração Pública deve ser organizada de modo a aproximar os serviços das populações e de forma não burocratizada.

O princípio da eficiência tem como fundamento básico e comum a necessidade de reflexão das consequências das ações que visam atingir determinado fim e objetivo. Não obstante, o princípio reflete-se em várias vertentes, como na vertente procedimental (referente ao procedimento administrativo), e na vertente da organização da Administração Pública.

Existe um conjunto de aspetos legalmente ou constitucionalmente consagrados que são essenciais à plena satisfação e desenvolvimento do princípio da eficiência:

·         Otimizar a ação administrativa, para garantir a sua celeridade. Neste sentido, a eficiência pode significar um critério de decisão, que visa a escolha, entre os vários meios possíveis, do meio procedimental mais adequado para a solução pretendida, numa lógica tendencialmente de economicidade e que não atende a outros juízos axiológicos ou éticos.

o   Por isso, alguns autores como Rogério Soares, limitam a natureza jurídica da eficiência na Administração a um princípio jurídico, argumentando que certos setores da Administração pública não podem derrogar elementos éticos e valorativos na sua decisão. E, enquanto princípio jurídico, o princípio da eficiência não tem proteção jurisdicional, pelo menos de forma clara e inequívoca.

o   Para garantir uma melhor otimização da temporalidade da tramitação do procedimento, exige-se ainda que os particulares colaborem na Administração para este fim, abstendo-se de requerer diligências inúteis e de recorrer a expedientes dilatórios (artigo 60.º/2 do CPA).

·         Combater a burocratização administrativa e aproximar os serviços públicos das populações (artigo 5.º/2), através da simplificação e supressão de atos e formalidades desnecessárias que comprometem a eficácia da atividade administrativa, mesmo que previstas legalmente.

·         Racionalização económica: a Administração deve ter em conta a poupança da despesa pública durante as várias fases dos procedimentos (artigo 5.º/1 CPA), aplicando análise custo-benefício.

·         Informatização da Administração, pelas vantagens que traz no âmbito do procedimento: tramitação célere, atuação e intervenção à distância, bem como otimização em geral da organização administrativa, trazendo-lhe “eficiência (…) transparência administrativas e a proximidade com os interessados” (artigo 14.º/1 do CPA).

O princípio da eficiência relaciona-se ainda com o princípio da adequação procedimental, uma vez que “na ausência de normas jurídicas injuntivas, o responsável pela direção do procedimento goza de discricionariedade na respetiva estruturação, que, no respeito pelos princípios gerais da atividade administrativa, deve ser orientada pelos interesses públicos da participação, da eficiência, da economicidade e da celeridade na preparação da decisão” (artigo 56.º do CPA).

4. Conclusão

Estando a exposição do procedimento administrativo e do seu princípio da eficiência terminada, compete agora proceder à conclusão. No seguimento do que foi escrito anteriormente, conclui-se que o princípio da eficiência incide sobre uma figura jurídica de elevada importância, o procedimento administrativo: é uma figura com uma enorme potencialidade e versatilidade de usos.

No entanto, a eficiência idealiza uma realidade ainda não alcançada na Administração Pública portuguesa, e difícil de se alcançar. De facto, a instituição do princípio obrigaria a uma remodelação radical da Administração, nas suas estruturas e formas de atuação.

O desrespeito do princípio é evidente e suportado pela opinião do Professor FREITAS DO AMARAL, que assinala a urgência do desenvolvimento do princípio e aponta várias causas de tal situação: a “aversão” dos juristas a questões de eficiência e produtividade e a falta de atenção por parte da Doutrina e do poder legislativo.

Como soluções, aponta como hipóteses a política legislativa e o plano sancionatório. Assim, devem ser implementadas soluções procuradas com base na prática e no direito comparado. Essas, por sua vez, devem garantir a aplicação prática do princípio por uma dupla vertente: pela imposição à Administração de uma série de medidas de fiscalização (como relatórios, avaliações de desempenho, inquéritos) que garantam a aplicação prática do princípio, e pela intensificação da obrigatoriedade das normas jurídicas aplicáveis pela previsão e aplicação de sanções (plano sancionatório).

Bibliografia

AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de Direito Administrativo, Vol. II, 3ª ed., Coimbra: Edições Almedina, 2016.

ALMEIDA, Mário Aroso de. Teoria Geral do Direito Administrativo, O Novo Regime do Código do Procedimento Administrativo, 3ª ed, Reimpressão, Coimbra: Almedina, 2016.

MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. Casos práticos Direito Administrativo. Textos e casos práticos resolvidos. 2ª ed., Coimbra: Almedina, 2015.

Rafael Matias

57042

Organização e Funcionamento da Administração Pública: Princípio da Descentralização e da Desconcentração

Comecemos com uma breve nota constitucional introdutória: As autarquias locais são um elemento de organização do Estado democrático e de descentralização administrativa.

Nos termos do artigo 6.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa (CRP) «o Estado é unitário e respeita na sua organização e funcionamento o regime autonómico insular e os princípios da subsidiariedade, da autonomia das autarquias locais e da descentralização democrática da administração pública.» Tal é a importância do princípio da autonomia das autarquias locais, o qual se se impõe, nos termos do artigo 288.º, al. n) da CRP, como limite ao poder de revisão constitucional. O princípio da subsidiariedade, também consagrado no artigo 6.º, n.º1 da CRP, encontra a sua dimensão prática no n.º 2 do artigo 235.º, que estipula que «as autarquias locais são pessoas coletivas territoriais dotadas de órgãos representativos, que visam a prossecução de interesses próprios das populações.» De destacar, ainda, o princípio da descentralização administrativa, previsto no artigo 237.º, cujo n.º 1 determina que «as atribuições e a organização das autarquias locais, bem como a competência dos seus órgãos, serão reguladas por lei, de harmonia com o princípio da descentralização administrativa.».

A autonomia das autarquias locais e o princípio da descentralização administrativa não excluem a tutela administrativa a que as autarquias locais estão sujeitas, cujo exercício é regulado por lei e a qual consiste numa tutela de legalidade, pois compreende estritamente a «verificação do cumprimento da lei por parte dos órgãos autárquicos» (artigo 242.º, n.º 1 da CRP). As freguesias e os municípios são as categorias de autarquias locais comuns ao continente e às regiões autónomas dos Açores e Madeira, permitindo a Constituição que o legislador ordinário crie, nas grandes áreas urbanas e nas ilhas, «outras formas de organização territorial autárquica» (artigo 236.º). As atribuições e a organização das autarquias locais e a competência dos seus órgãos são definidas por lei (artigo 237.º, n.º1), sendo que a Constituição determina que essa organização «compreende uma assembleia eleita dotada de poderes deliberativos e um órgão executivo colegial perante ela responsável» (artigo 239.º). Nos termos do artigo 244.º, os órgãos representativos das freguesias são a assembleia de freguesia, que consiste no seu órgão deliberativo, e a junta de freguesia, que consiste no seu órgão executivo. Nos termos do artigo 250.º os órgãos representativos do município são a assembleia municipal, que constitui o seu órgão deliberativo, e a câmara municipal, que constitui o seu órgão executivo. Tanto as freguesias (artigo 248.º) como os municípios (artigo 253.º) se podem associar para administração ode interesses comuns, podendo a lei conferir atribuições e competências a essas associações. As autarquias locais têm património e finanças próprias cujo regime é também definido por lei (artigo 238.º).

Os princípios organizativos e funcionais da Administração têm como finalidade melhorar a prossecução do interesse público e a proteção das posições subjetivas dos particulares, pelo que tais princípios estão indissoluvelmente ligados aos princípios da atividade administrativa. Tais princípios são os seguintes:

            - Princípio da desburocratização (art.267º nº1 CRP e art.10º CPA);

            - Princípio da aproximação da administração às populações (art.267º nº1 CRP e art.10º CPA);

            - Princípio da descentralização (art.267º nº2 CRP);

            - Princípio da desconcentração (art.267º nº2 CRP);

            - Princípio da unidade da Ação administrativa (art.6º CRP);

            - Princípio da participação dos particulares na gestão da administração pública (art.7º CPA e art.268 nº1 a 3 CRP).

Relativamente à descentralização (prevista no art.267º nº2 CRP), à qual se contrapõe a ideia de concentração, trata-se de uma figura que reporta à organização de várias pessoas colectivas públicas ao mesmo tempo, face ao Estado.

No plano jurídico, estaremos perante um sistema descentralizado quando a função administrativa não esteja confiada unicamente ao Estado, mas também a outras pessoas colectivas territoriais (como será o caso das autarquias locais e municípios). Por outro lado, falar-se-á de um sistema concentrado quando todas as atribuições administrativas de um dado país forem conferidas por lei ao Estado, de forma a que não haja quaisquer outras pessoas colectivas públicas incumbidas desse mesmo exercício.

Já no plano político-administrativo, o conceito de descentralização está relacionado com o poder de auto-administração. Assim, se os órgãos das autarquias locais forem livremente eleitos pelas respetivas populações, se a lei os considerar independentes face às suas atribuições e competências e se estiverem sujeitos a formas atenuadas de tutela administrativa, estaremos perante uma descentralização. De outro modo, dir-se-á que estamos perante uma centralização quando os órgãos das autarquias locais sejam livremente nomeados e demitidos pelo Governo, ou caso se encontrem sujeitos a formas particularmente intensas de tutela administrativa, sendo consideravelmente restrita a sua margem de liberdade.

Relativamente à descentralização, esta pode assumir as seguintes configurações:

            - Territorial (traduzida na existência de pessoas colectivas de base territorial – como será o caso das regiões autónomas) ou não territorial (que se traduz no cometimento a pessoas colectivas de direito privado de tarefas materialmente administrativas – pessoas colectivas de interesse público);

            - Institucional (expressa na existência de pessoas colectivas de substrato patrimonial (como será o caso dos institutos públicos) ou associativa (traduzindo-se na existência de pessoas colectivas de substrato associativo (sendo caso disso as associações e as universidades públicas);

            - Descentralização de 1º grau (quando resulta directa e imediatamente da Constituição ou da lei) ou de 2º grau (quando resulte de um acto de administração habilitado por lei).

Em todas as modalidades de descentralização, o ente descentralizado pode ser de fins gerais (como as autarquias locais) ou de fim específico (como os institutos públicos).

A descentralização encontra-se submetida a certos limites sendo um deles a tutela administrativa, «conjunto dos poderes de intervenção de uma pessoa coletiva pública na gestão de outra pessoa coletiva, a fim de assegurar a legalidade ou o mérito da sua atuação». Assim, a tutela administrativa distingue-se quanto ao fim e quanto ao conteúdo. Quanto ao fim, a tutela administrativa desdobra-se em tutela de legalidade e tutela de mérito: será tutela de legalidade quando se vise controlar a legalidade das decisões da entidade tutelada; será tutela de mérito quando se vise controlar o mérito das decisões administrativas da entidade tutelada. É importante distinguir estes tipos de tutela porque depois do Decreto-Lei n.º 100/84, de 29 de Março, e da revisão constitucional de 1982, a tutela do Governo sobre as autarquias locais em Portugal deixou de ser uma tutela de legalidade e de mérito e passou a ser apenas tutela de legalidade (CRP, art.º. 242.º n.º 1). Quanto ao conteúdo, o professor Freitas do Amaral aponta 5 modalidades de tutela: integrativa (consistindo no poder de autorizar ou aprovar os atos da entidade tutelada, que pode ser uma tutela a priori - poder de autorizar a prática dos actos da entidade tutelada; ou uma tutela a posteriori - poder de aprovar os actos da entidade tutelada); inspectiva (poder de fiscalização dos órgãos, serviços, documentos e contas da entidade tutelada); sancionatória (poder de aplicar sanções por irregularidades que tenham sido detetadas na entidade tutelada); revogatória(poder de revogar os actos administrativos praticados pela entidade tutelada) e substitutiva (poder da entidade tutelar suprir as omissões da entidade tutelada, praticando, em vez dela e por conta dela, os actos que forem legalmente devidos - caso que o professor Freitas do Amaral considera violar o art.243º nº1 CRP, assim como o princípio da autonomia do poder local).

A descentralização apresenta vantagens e desvantagens. As suas vantagens baseiam-se na celeridade da administração; maior democraticidade; facilitação da participação dos interessados na gestão da administração; e a limitação do poder público através da sua repartição por uma multiplicidade de pessoas coletivas. Por outro lado, fazendo referência às suas desvantagens, é-lhe apontado o facto de aumentar a dificuldade de controlo, bem como os riscos de os titulares dos órgãos nem sempre estarem devidamente preparados para as funções e responsabilidades de gestão administrativa que lhes são destinados (coisa que poderá acontecer em caso de eleição).

Quanto à desconcentração, contrapõe-se-lhe a figura da concentração e tais conceitos têm na sua base a organização vertical dos serviços públicos, consistindo na existência ou ausência de distribuição vertical de competência entre os diversos graus e escalões da hierarquia. Assim, a desconcentração será «um sistema em que o poder decisório se reparte entre o superior e um ou vários órgãos subalternos, os quais permanecem, em regra, sujeitos à direção e supervisão daquele». Este princípio encontra hoje cabimento no art.267º nº 2 CRP.

Existem 3 critérios de descentralização. Quanto ao:

            - Nível central ou nível local (conforme se inscreva no âmbito dos serviços da Administração central ou no âmbito dos serviços da Administração local;
            - Grau de desconcentração (podendo ser absoluto ou relativo – conforme a intensidade desta);
            - Formas de desconcentração (originária ou derivada, conforme resulte imediatamente da lei, repartindo a competência entre o superior e os subalternos, ou, carecendo de permissão legal, só se efetiva mediante um ato específico praticado para o efeito pelo superior).

A desconcentração derivada traduz-se na delegação de poderes, que se encontra prevista no art.44º nº1 CPA, sendo um «ato pelo qual um órgão da Administração, normalmente competente para decidir em determinada matéria, permite, de acordo com a lei, que outro órgão ou agente pratiquem atos administrativos sobre a mesma matéria» - para tal é sempre necessário que haja uma lei de habilitação(lei que prevê expressamente a faculdade de delegar poderes).

Tal como a descentralização, também a desconcentração tem as suas vantagens e desvantagens. Quanto às vantagens, são de mencionar: a maior eficiência, celeridade e qualidade na satisfação das necessidades coletivas. Por outro lado, as desvantagens decorrem dos riscos de multiplicação de centros decisórios, por vezes sem adequada preparação ou com indesejáveis sobreposições de competência - em ambos os aspetos há semelhanças com a descentralização.

Concluindo, atualmente tanto a desconcentração como a descentralização encontram consagração constitucional (ambas no art.267º nº2), pelo que se pode afirmar que em ambos os casos, ponderados aspetos positivos e negativos destas figuras, será fácil de se entender que os aspetos positivos têm uma maior relevância, uma vez que satisfazem melhor as necessidades da administração e acabam também por ser uma mais valia para os cidadãos. No entanto, tal conclusão não invalida que ambas as figuras estejam sujeitas a determinados limites: diz-nos o mencionado artigo, na sua parte final, que estas devem ser entendidas «sem prejuízo da necessária eficácia e unidade de ação da Administração e dos poderes de direção, superintendência e tutela dos órgãos competentes», ou seja, não poderão ser invocados estes princípios contra diplomas legais cujo fim seja garantir a eficácia e unidade da ação administrativa; ou organizar/disciplinar os poderes de direção, superintendência e tutela (tanto do Governo, como de outros órgãos).

 Bibliografia:

SOUSA, Marcelo Rebelo de, Direito Administrativo Geral, Tomo I, 3ª edição, Dom Quixote, pág.143-151

AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, Vol. 1, 4ª edição, editora Almedina, pág.689-740 e pág.751-755

http://www.parlamento.pt/ArquivoDocumentacao/Documents/descentralizacao.pdf

Tiago | 28551