A Discricionariedade no âmbito Procedimental

A Administração pública, enquanto poder público que assegura, não só o estabelecimento de normas jurídicas, mas também a tomada de decisões, de forma a satisfazer tarefas essenciais para a sociedade (art.23º, nº1, CRP), atende a determinados princípios. Estes consistem em proposições que devem ser aplicadas no exercício da Administração pública, sendo um dos mais cruciais o princípio da prossecução do interesse público, disposto no artigo 266º, nº1 da Constituição da República Portuguesa. Contudo, tal não impede a Administração de estar limitada por valores, designadamente o princípio da legalidade, isto é, a obediência à lei; o princípio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares; o princípio da igualdade; o princípio da justiça; o princípio da proporcionalidade; entre outros (art.266º, nº1 e 2, CRP). Não obstante, a lei atribui à Administração uma certa autonomia através de um poder denominado poder discricionário, cujo objectivo consiste na persecução objectiva do interesse colectivo.

A Vinculação e a Discricionariedade

De forma a facilitar o entendimento da noção de discricionariedade, é necessário estabelecer a diferença entre actos vinculados e actos discricionários.

Por um lado, os actos vinculados caracterizam-se por serem decisões unilaterais, visto que, através da lei, são fixados todos os elementos e pressupostos de um específico acto administrativo no ordenamento. Por outras palavras, através da interpretação é possível identificar o total conteúdo do acto, não existindo qualquer margem de autonomia decisória por parte da Administração. Assim, o acto vinculativo trata-se, nas palavras do professor Diogo Freitas do Amaral, de uma manifestação do poder administrativo.

Por outro lado, um acto é discricionário quando existe um conjunto de elementos que não são pontualmente previstos pela lei, o que permite à Administração, após ponderar todas as soluções possíveis, optar e decidir consoante os critérios que considerar mais adequados ao caso concreto e às circunstâncias, tendo sempre em vista o resultado, ou seja, a concretização do interesse público.

Porém, importa também ratificar que não existem comportamentos administrativos totalmente discricionários ou totalmente vinculados, devido à possibilidade de existirem condicionantes apesar da ampla autonomia, ou pequenas zonas discricionárias perante uma vinculação quase integral. Assim, dever-se-à referir, não à totalidade, mas sim à predominância da vinculação/discricionariedade de um acto.

A Natureza Jurídica

Segundo o professor Marcello Caetano, que representa a doutrina clássica, o poder discricionário traduz-se numa excepção ao princípio da legalidade enquanto poder livre do Direito. Desta forma, e apesar de estar obrigada a seguir a indicação da lei, o poder discricionário disponibilizaria à Administração uma área em que esta pudesse fazer o que entendesse, isto é, escolher livremente o procedimento a adoptar em cada caso concreto, sem nunca perder de vista a concretização do interesse público.

No entanto, tal entendimento não é aceite pelo professor Diogo Freitas do Amaral, que rejeita a ideia de que o poder discricionário, enquanto manifestação da liberdade de escolher, seja uma excepção à legalidade, mas antes “(...) um modo especial de configuração da legalidade administrativa.”, podendo este tipo de poderes existir somente se a lei os declarar com tais. O professor faz ainda questão de defender que a apreciação jurisdicional do poder discricionário é menos intensa do que a apreciação jurisdicional do poder vinculado, mas todos os aspectos do poder, sejam eles discricionários, ou vinculados, são sempre susceptíveis de controlo jurisdicional, uma vez que o tribunal pode controlar o modo como a Administração interpreta o Direito e aplica-o a um caso concreto.

Relativamente a esta posição, o professor Vasco Pereira da Silva acrescenta que não faz sentido falar em liberdade de decidir, visto que as vontades normativas correspondem à realização do ordenamento jurídico. Logo, estas não são vontades livres, isto é, não são vontades iguais às de um cidadão pois a Administração actua de acordo com as regras de competência e nos termos que são definidos no quadro das diferentes leis.

A ideia de liberdade já aqui referida era também partilhada pelo professor José Manuel Sérvulo Correia, que defendia que a discricionariedade consistia na “(...) liberdade concedida por lei à Administração de adoptar um de entre vários comportamentos possíveis, escolhido pela Administração como o mais adequado à realização do interesse público protegido pela norma que a confere.”. Deste modo, para o professor, o poder discricionário poderia ser dividido em duas dimensões:

1. A margem de livre apreciação: Antes da tomada de decisão, deve a Administração analisar e fazer escolhas.

2. A margem de livre decisão: No momento de decidir há várias soluções possíveis, devendo a Administração fazer a escolha final.

No que diz respeito a este entendimento, o professor Vasco Pereira da Silva critica a utilização do termo “livre”, uma vez que, segundo este autor, a palavra “margem” já transmite, só por si, a ideia de liberdade de escolha. Acrescenta-se o facto de que, para o professor Vasco Pereira da Silva, existe uma terceira dimensão da discricionariedade:

1. A margem de interpretação: Cabe à Administração realizar, em primeiro lugar, a interpretação da norma, sendo que esta, por vezes, é composta por conceitos vagos ou indeterminados, devido à linguagem utilizada ou ao facto de apelarem a convicções éticas.

2. A margem de apreciação: Analisam-se as circunstâncias.

3. A margem de decisão: A tomada da decisão final tendo em vista o resultado pretendido.

O professor Freitas do Amaral enumera as circunstâncias que poderão ser discricionárias, desde que, como fora acima referido, não estejam vinculadas pela lei.

l A faculdade de escolher quando praticar o acto administrativo.

l A decisão de praticar o acto administrativo.

l A delimitação de quais os factos e interesses relevantes para cada caso.

l A escolha do conteúdo da decisão; sendo esta discricionariedade optativa se se colocar como alternativa à norma ou criativa se o legislador estabelecer uma base do acto, deixando a determinação do restante ao executor do acto.

l A escolha da forma do acto.

l As formalidades da preparação ou do exercício do acto.

l A opção de fundamentar ou não a decisão, pois existem casos em que a fundamentação não é imposta (art. 124º do CPA).

l A possibilidade de estabelecer cláusulas acessórias (art.149º do CPA).

O Princípio de Adequação Procedimental e os Acordos Endoprocedimentais

Disposto no artigo 1º, nº1 do Código do Procedimento Administrativo está a noção de procedimento administrativo que o caracteriza como sendo “(...) a sucessão ordenada de atos e formalidades relativos à formação, manifestação e execução da vontade dos órgãos da Administração Pública”. Quer isto dizer que se trata de uma realidade dividida em fases, em função das formas de actuação administrativa que se desenrolam sequencialmente de acordo com determinadas formalidades e prazos. Esta noção é vivamente rejeitada pelo professor Vasco Pereira da Silva que considera-a antiquada, dado que transmite uma visão de subordinação do procedimento face às formas de actuação da Administração.

A discricionariedade no exercício do procedimento administrativo encontra-se disposta no artigo 56º do CPA. Este, através do denominado princípio da adequação procedimental, confere discricionariedade ao responsável pela direcção do procedimento, na sua respectiva estruturação à luz dos “ (...) interesses públicos da participação, da eficiência, da economicidade e da celeridade na preparação da decisão.”. Por outras palavras, o responsável pelo procedimento deverá optar pelas soluções que ele considere como mais adequadas pela sua funcionalidade e concretização relativamente aos interesses públicos referidos no artigo, sem nunca desobedecer à exigência de respeito pelos princípios gerais da actividade administrativa, que constam dos artigos 3º a 19º do Código do Procedimento Administrativo.

Todavia, é também necessário não esquecer que esta discricionariedade só poderá existir caso se verifique a ausência de normas específicas que predeterminem como deverá o procedimento avançar para os particulares através de actos e formalidades procedimentais. Acrescenta-se o facto de que a Administração necessita sempre de fundamentar os seus actos, isto é, explicar o porquê de exercer a sua liberdade. Caso contrário, existiria uma justificação para dar aso à nulidade do acto, pois não há liberdade sem limites.

Os acordos endoprocedimentais previstos no artigo 57º do CPA surgem como consequência do referido princípio da adequação procedimental, apesar destes acordos serem já celebrados, muito antes da sua consagração no CPA, através do recurso aos artigos 179º, nº1 e 198º do CPA anterior. Segundo o professor José Manuel Sérvulo Correia, apesar de ser utilizado o termo “acordo”, trata-se de um contracto sobre o exercício de poderes administrativos entre a entidade no exercício de poderes administrativos e os particulares (art.1º, nº6, alínea b), do Código dos Contractos Públicos), concedendo-lhes liberdade contractual, e, tal como qualquer contracto, se não for cumprido poderá originar uma indemnização.

Ao recorrer a estes contractos administrativos, existe uma maior paridade entre as duas partes, o que poderá resultar numa diminuição da litigiosidade, uma maior eficiência e igualdade procedimental e um aumento da certeza relativamente ao procedimento e ao conteúdo da decisão.

É possível dividir os acordos endoprocedimentais em duas modalidades distintas consagradas no nº 1 e 2 do artigo 57º e no nº3 do mesmo artigo, respectivamente: os acordos de conteúdo estritamente procedimental e os acordos de conteúdo substantivo. Os primeiros consistem em acordos onde o órgão que irá realizar a decisão final e os interessados poderão estipular os termos do procedimento. Os segundos consistem em acordos onde o órgão que irá realizar a decisão final e os interessados determinam o próprio conteúdo da decisão final, delimitando o que é ou não discricionário e, consequentemente, garantindo uma maior segurança à Administração visto que esta passaria onde teria, precisamente, de alocar os seus recursos. No entanto, e independentemente das diferenças entre as modalidades, ambas pressupõem, tanto um exercício de discricionariedade por parte da Administração, como um acordo que ocorra na pendência ou durante o procedimento.

Concluindo, tanto o princípio de adequação procedimental como os acordos endoprocedimentais, enquanto manifestações da discricionariedade no âmbito procedimental, permitem que o procedimento seja adaptado aos casos concretos, por determinação discricionária do responsável pela direção ou por acordo entre o órgão competente e o interessado, o que, inevitavelmente, contribui para uma maior flexibilização do procedimento.

Bibliografia:

AMARAL, Diogo Freitas do. Curso De Direito Administrativo - Volume II. Livraria Almedina, 2016.

CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso De Direito Administrativo - Parte Geral, Intervenção do Estado e Estrutura da Administração. Editora Juspodivm, 2008.

CORREIA, José Manuel Sérvulo. Noções De Direito Administrativo. Danubio, Lda, 1982.

NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Curso De Direito Administrativo: Parte Introdutória, Parte Geral, Parte Especial. 16ª ed., Forense, 2014.

SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de. Direito Administrativo Geral - Tomo I. Publicações Dom Quixote, 2008.

Webgrafia:

GONÇALVES, Pedro Costa. “Âmbito De Aplicação Do Código Do Procedimento Administrativo (Na Versão Do Anteprojeto De Revisão).” Pedro Costa Gonçalves, 2013, <www.pedrocostagoncalves.eu/online.html.>

MACIEIRINHA, Tiago. “Formalidades Do Procedimento e Regime Jurídico Das Irregularidades De Natureza Formal e Procedimental No Projeto Do Novo CPA*.” LinkedIn, 20 de Dezembro. 2016, <https://pt.linkedin.com/pulse/formalidades-do-procedimento-e-regime-jur%C3%ADdico-das-de-macieirinha>

SILVEIRA, João Tiago. “Novo Código Do Procedimento Administrativo.” João Tiago Silveira, 11 de Novembro. 2015, <www.joaotiagosilveira.org/pages/artigo.php/A=9___collection=articles>

Carolina Duarte, nº 50076

Acórdão JSTA00067530 e o direito de audiência prévia

Ora, para melhor compreendermos a temática do procedimento administrativo e, em concreto, a audiência prévia, cabe analisar o Acórdão JSTA000067530, do Supremo Tribunal Administrativo.

Embora este caso trate de mais pontos, do que meramente o da audiência prévia, é este aquele em que nos iremos focar neste trabalho, de modo a melhor compreender o procedimento administrativo.

Ora, neste caso, os autores do recurso alegaram ter sido violado o seu direito de audiência prévia, como previsto no art. 100º ss CPA. Entendem estes que, ao não ser realizada audiência prévia antes de proferida a decisão objeto de impugnação, foi violado o direito de participação.

Porém, o Tribunal vem defender que, na verdade, ainda não havia qualquer decisão suscetível de ser apresentada aos Autores para que estes se pronunciassem, pelo que não é censurável o facto de a Entidade Recorrida não ter procedido à audiência dos interessados previamente à decisão objeto de recurso.

Os recorrentes entendem que a sentença incorreu em erro de julgamento ao não censurar a falta de promoção de audiência prévia, visto não haver qualquer situação que permitisse que a formalidade fosse dispensada, e a sua falta implicar a anulabilidade do ato (art. 267º, n.º4 CRP e art. 100º e 135º CPA).

Ora, o STA entendeu que, e conforme ao art. 100º CPA, a questão da audiência prévia só se coloca antes de ser tomada a decisão final, e não qualquer outra decisão administrativa.

Porque releva então este acórdão? Porque suscita uma temática relevante no seio do Direito Administrativo, que é a do procedimento administrativo, e da audiência prévia, e de quando esta pode ou não ser dispensada.

O procedimento administrativo é uma sequência, a “sequência juridicamente ordenada de atos e formalidades tendentes à preparaçao e exteriorização da prática de um ato da Administração ou à sua execução”[1].

O aprofundamento do estudo do procedimento administrativo justifica-se, na medida em que a atividade da Administração Pública é processual, faseada.

Tem por objeto um ato da Administração. O que dá caráter administrativo ao procedimento é, precisamente, o envolvimento nele da Administração Pública e o facto de o seu objeto ser um ato da Administração.

É na parte III do CPA que podemos encontrar as disposições aplicáveis à generalidade dos procedimentos administrativos (art. 53º a 95º) e disposições especificamente aplicáveis ao procedimento do regulamento e do ato administrativo (art. 96º a 134º).

De acordo com o Senhor Professor Doutor Freitas do Amaral, as fases do procedimento decisório de 1º grau são seis:

1.      Fase inicial: esta é a fase que dá início ao processo, que pode ser desencadeado pela Administração ou pelo particular. Nesta fase podem ainda ser tomadas medidas provisórias, cf. art. 89º, n.º1 CPA;

2.      Fase de instrução: esta fase destina-se a averiguar os factos que interessam à decisão final e a recolher provas que se mostrem necessárias (art. 115º a 120º CPA). Nesta fase impera o princípio do inquisitório (art. 58º CPA);

3.      Fase da audiência: esta fase será analisada de seguida;

4.      Fase da preparação da decisão: esta é a fase em que a Administração pondera adequadamente o quadro traçado na fase inicial, recolhidas as provas e os argumentos aduzidos pelos particulares (art. 125º e 126º CPA);

5.      Fase da decisão: o procedimento geralmente termina com a decisão (art. 93º CPA). De um modo geral, aplicam-se à fase da decisão final as regras dos art. 135º ss CPA. O procedimento pode também terminar por desistência do pedido ou renúncia por parte dos interessados (art. 131º CPA), deserção dos interessados (art. 132º CPA), impossibilidade ou inutilidade superveniente do procedimento (art. 95º CPA), falta de pagamento de taxas ou despesas devidas (art. 133º CPA) e formação de deferimento tácito (art. 130º CPA);

6.      Fase complementar: é a fase em que são praticados atos e formalidades posteriores à decisão final.

Quanto, em concreto, à fase da audiência dos interessados, cabe dizer:

A audiência dos interessados (art. 121º a 125º CPA) concretiza dois grandes princípios: o princípio da colaboração da Administração com os particulares (art. 11º, n.º1 CPA) e o princípio da participação (art. 12º CPA). A audiência prévia tem dignidade constitucional, visto que é nesta que se concretiza o direito de participação dos cidadãos na formação das decisões que lhes digam respeito.

Em que consiste – fase que assegura aos interessados, num procedimento, o direito de participarem na formação das decisões que lhes digam respeito.

Inclui, em síntese, a notificação dos interessados antes de ser tomada a decisão final sobre o sentido provável desta, de modo a que estes possam “pronunciar-se sobre todas as questões com interesse para a decisão, em matéria de facto e de direito, bem como requerer diligências complementares e juntar documentos” (art. 121º, n.º2 CPA); ao que se segue a ponderação.

O conteúdo da notificação vem previsto no art. 122º, n.º2 CPA.

A comunicação do “sentido provável” deve ser acompanhada de uma adequada fundamentação.

Em que casos pode ser dispensada - a dispensa em causa é legítima quando (art. 124º, n.º1): a decisão seja urgente; os interessados tenham solicitado o adiamento de audiência oral e, por facto que lhes seja imputável, não tenha sido possível acordar nova data; seja razoavelmente de prever que (certa) diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão; o número de interessados a ouvir seja de tal forma elevado que a audiência se torne impraticável; os interessados já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas; os elementos constantes do procedimento conduzirem a uma decisão inteiramente favorável aos interessados.

Como resolver as eventuais divergências entre o órgão instrutor e o órgão decisor? Há duas hipóteses: se o diretor do procedimento ouvir o interessado, o órgão competente para a decisão pode decidir a favor ou contra o interessado livremente; caso o órgão instrutor não tiver ouvido o particular, quando o processo chega às mãos do órgão decisor, se este quiser decidir de forma desfavorável ao particular, terá de o ouvir.

Modalidades – O CPA prevê duas formas de os interessados serem ouvidos: audiência escrita e oral. Compete ao diretor do procedimento escolher livremente (art. 122º, n.º1 CPA).

Na audiência escrita, tanto a notificação dos interessados como a resposta destes são efetuados por escrito; o interessado tem um prazo não inferior a 10 dias para responder (art. 122º, n.º1 CPA).

Na audiência oral, esta realiza-se presencialmente, podendo ter lugar por teleconferência (art. 123º, n.º1 CPA). A falta de comparência do interessado não constitui motivo de adiamento da audiência, mas, se for apresentada justificação da falta até ao momento fixado para a audiência, deve proceder-se ao adiamento desta (art. 123º, n.º2 CPA).

Consequências da sua falta – Nos casos em que seja obrigatória por lei, a sua falta é uma ilegalidade, é um vício de forma, por preterição de uma formalidade essencial.

Diverge a doutrina quanto ao tipo de vício que causa (nulidade vs anulabilidade). O vício será gerador de nulidade se o direito à audiência for concebido como um direito fundamental (art. 161º, n.º2, al. d) CPA). Caso contrário, o vício será a anulabilidade (art. 163º, n.º1 CPA).

Para o Professor Freitas do Amaral, e em concordância com o exposto no acórdão previamente analisado e com a doutrina do Supremo Tribunal de Justiça, deve ser perfilhada a segunda conceção, da anulabilidade, visto não considerar o direito à audiência prévia um direito fundamental.

Bibliografia:

Freitas do Amaral, Diogo, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, 3ª edição, 2016, Almedina, Coimbra.

Otero, Paulo, Direito do Procedimento Administrativo, 2016, Almedina, Coimbra.

Acórdão analisado:

http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/203499a6f7671ddf802579f2005423b7?OpenDocument&ExpandSection=1#_Section1

Beatriz Pestana Canada, subturma 10, Turma B, 2ºano

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[1] Freitas do Amaral, Diogo in Curso de Direito Administrativo II

Os princípios como limites do poder discricionário

A atividade administrativa encontra a sua base e os seus limites no Art. 266 da CRP. A Administração Pública tem assim como objetivo a prossecução do interesse público, mas encontra a sua atuação condicionada pela lei e os direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares. No entanto, a Administração Pública ao estar apenas sujeita à lei ainda dispõe de uma margem de livre decisão, um espaço de autonomia que decorre da interpretação e aplicação das normas e que corresponde ao que se designa como poder discricionário. Este não deve ser confundido com um poder arbitrário, pois trata-se de um poder jurídico regulado e condicionado por lei, encontrando ainda outros limites da atividade administrativa no principio da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé.

Encontramos estes e outros limites da atividade administrativa consagrados também no CPA. A revisão do CPA de 1991, que deu origem ao CPA de 2015 traduziu-se na reformulação de princípios que constavam do Código anterior – como os princípios da legalidade (Art. 3º), da prossecução do interesse público e da proteção dos direitos e interesses dos cidadãos (Art. 4º), da igualdade (Art. 6º), da proporcionalidade (Art. 7º), da justiça (Art. 8º), da imparcialidade (Art. 9ª), da boa-fé (Art. 10º), da colaboração com os particulares (Art. 11º), da participação dos particulares (Art. 12º), da decisão (Art. 13º) e da gratuitidade tendencial do procedimento (Art. 15º), quer na inclusão de novos princípios – como o principio da boa administração (Art. 5º), os princípios aplicáveis à administração eletrónica (Art. 14º), o principio da responsabilidade (Art. 16º), da administração aberta (Art. 17º), da segurança de dados (Art. 18º) e da cooperação leal da Administração Pública com a União Europeia (Art. 19º).

O principio da prossecução do interesse público e da proteção dos direitos e interesses dos cidadãos (Art. 266/1 da CRP e Art. 4º do CPA) sujeita a Administração a atuar apenas no âmbito do interesse público respeitando os direitos e interesses dos cidadãos consagrados na lei e tutelados pelo Direito, mas sendo o interesse público um conceito indeterminado este tem de ser concretizado por lei.

Assim, surge o principio da legalidade (Art. 266/2 da CRP e Art. 3º do CPA) que sujeita a atividade de órgãos e agentes administrativos à Constituição, à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes forem conferidos e em conformidade com os respetivos fins. A doutrina clássica de Marcello Caetano entendia o principio da legalidade como a sujeição da atividade administrativa à lei e uma proibição de esta lesar os interesses dos particulares, no entanto a doutrina mais recente entende que os órgãos e agentes da Administração Pública só podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos, acentuando aquilo que a Administração Pública deve fazer em detrimento daquilo que não deve fazer.

O principio da boa administração (Art. 81 da CRP e Art. 5º do CPA) traduz-se numa exigência de eficiência à atuação da Administração Pública na prossecução do interesse público, integrando assim exigências de celeridade nas decisões, economicidade na gestão dos recursos, desburocratização e aproximação dos serviços às populações.

O principio da igualdade (Art. 13 da CRP e Art. 6º do CPA) obriga a Administração Pública, na sua relação com os particulares, a tratar as situações iguais da mesma forma e as situações diferentes de forma diferente, o que se traduz na proibição de discriminação entre várias categorias mas também numa obrigação de diferenciação, na medida em que se pretende uma igualdade material com vista à proteção dos mais desprotegidos pela sociedade.

O principio da proporcionalidade (Art. 7º do CPA) constitui uma manifestação do principio do Estado de direito democrático (Art. 2 da CRP), segundo o qual a atuação da Administração Pública não deve exceder o necessário para a realização do interesse público, portanto a atividade administrativa deve ser dotada de adequação – conforme os meios e os fins prosseguidos -, necessidade - procurar lesar na menor medida os direitos e os interesses dos particulares – e o equilíbrio (ou da proporcionalidade em sentido restrito) – exige que os benefícios que espera alcançar com uma medida administrativa adequada e necessária sejam superiores aos custos materiais que poderá acarretar.

O principio da justiça e da razoabilidade (Art. 266/2 da CRP e Art. 8º do CPA) remete para a conformidade da atuação da Administração Pública com os valores do ordenamento jurídico, sendo esse o parâmetro de justiça em questão, mas o principio tem vindo a ser decomposto e constitucionalizado em vários como o principio da igualdade e da proporcionalidade (em 1989) e o principio da boa fé (em 1997), servindo como base de densificação de vários princípios pelo legislador e por isso útil à interpretação das normas no âmbito da atividade administrativa.

O principio da imparcialidade (Art. 266/2 da CRP e Art. 9º do CPA) exige que a Administração Pública nas relações com os particulares deve tomar decisões determinadas exclusivamente com base em critérios objetivos de interesse público, adequados ao cumprimento das suas funções especificas, não se tolerando que tais critérios sejam substituídos ou distorcidos por influência de interesses individuais ou pessoais, isto é, que “os órgãos e agentes administrativos ajam de forma isenta e equidistante relativamente aos interesses em jogo nas situações que devem decidir ou sobre as quais se pronunciem”, como densificado pelo STJ.

O principio da boa fé (Art. 266/2 da CRP e Art. 10º do CPA) condiciona a atividade administrativa e a relação da Administração Pública com os particulares, na medida em que as sujeita a uma atuação que seja objeto de ponderação dos valores fundamentais do Direito,  concedendo especial importância à tutela da confiança legítima – a proteção da confiança suscitada nos particulares pela atuação da Administração, impedindo atuações discricionárias – e à primazia da materialidade subjacente – a conformidade material, e não apenas formal, das condutas aos objetivos do ordenamento jurídico.

Os princípios aplicáveis á administração eletrónica (Art. 14 do CPA) surgiram na revisão do CPA de 2015 e “pretende ir de encontro à importância que os meios eletrónicos hoje assumem, tanto nas relações interadministrativas, como nas relações da Administração Pública com os particulares”, conforme o preâmbulo. Não se trata de impor o modelo de Administração eletrónica mas de regulamentar a utilização pela Administração de meios eletrónicos, sendo que o CPA reconhece as suas limitações atuais (Art. 61º/1, 63º, 64º e 112º).

O principio da responsabilidade já tinha consagração constitucional no Art. 22º da CRP, mas prevê-se agora no Art. 16º do CPA que “A Administração Pública responde, nos termos da lei, pelos danos causados no exercício da sua atividade”. A matéria da responsabilidade da Administração Pública encontra-se regulada na Lei nº 67/2007, de 31 de Dezembro.

O principio da cooperação leal da Administração Pública com a União Europeia (Art. 19º do CPA) traduz-se numa exigência da Administração Pública prestar todas as informações requeridas, apresentar propostas ou por outra forma colaborar com a Administração Pública de outros Estados-membros, cuja obrigação deve ser cumprida no prazo estabelecido. Este principio surge, tal como nos ordenamentos dos outros Estados-membros, como uma forma de aproximar a Administração Pública dos Estados-membros ao processo de decisão da União Europeia.

Bibliografia:

• Freitas do Amaral, Diogo. Curso de Direito Administrativo, Volume II. Almedina, 2016 (3ª edição), Coimbra.
• Rebelo de Sousa, Marcelo; Salgado de Matos, André. Direito Administrativo Geral - Tomo I - Introdução e princípios fundamentais. Dom Quixote, 2010 (3ª edição), Lisboa.
• Caupers, João. Introdução ao Direito Administrativo. Âncora Editora, 2013 (12ª edição), Lisboa.
• Aroso de Almeida, Mário. Teoria Geral do Direito Administrativo: O Novo Regime do Código do Procedimento Administrativo. Almedina, 2017 (4ª Edição), Coimbra.

Nuno Francisco

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Regulamento administrativo

O objetivo desta publicação é dar a conhecer de forma muito breve e simples o regulamento administrativo e seu papel no desenvolvimento da atividade administrativa assim como as suas principais características e funções.

Na atividade administrativa,este termo corresponde a uma decisão de um orgão da administração pública que,ao abrigo de normas de direito publica visa produzir efeitos jurídicos em situações gerais e abstratas. Em outras palavras,o regulamento são quaisquer normas emanadas pelos órgãos ou autoridades competentes no exercício da função administrativa,com valor regulamentar e destinadas,em regra a aplicação das leis ou de normas equiparadas.

Segundo ao disposto no art 135 do CPA,serão considerados regulamentos administrativos as normas jurídicas gerais e abstratas que no exercício de poderes jurídico-administrativos,visem produzir efeitos jurídicos externos.

E importante salientar um aspeto muito saliente sobre o regulamento,que em caso de confusão permite fazer uma distinção entre este e todas as restantes formas jurídicas de de atividade administrativa,e o de conter comandos gerais e abstratos,isto e,normas jurídicas.

Será importante destacar que as funções dos regulamentos tem uma estreita ligação a natureza da função administrativa como função secundaria do Estado e aos fundamentos do poder regulamentar,estes podem servir para executar as leis,para complementa-las e para dizimar globalmente a ordem jurídica..

a) Função de execução das leis-visa possibilitar a aplicação pratica de um determinado regime legal,nomeadamente através da introdução da disciplina normativa de determinadas matérias que a lei se absteve de regular e que e todavia necessária para que esta se torne exequível.

b) Função de complementação das leis-visa a regular aspetos acessórios de um determinado regime legal,que a lei não regulou diretamente,por considerar necessário ou conveniente que sejam definidos por regulamento.

c) Função de dinamização global da ordem jurídica-visa a introdução de disciplinas normativas materialmente inovatórias por não corresponderem a execução ou complementação das leis. Esta assiste aos regulamentos que operam em âmbitos de densidade mínima da lei habilitante,geralmente correspondente apenas a definição da competência em sentido subjetivo e em sentido objetivo para a sua emissão.

Os regulamentos estão sujeitos a classificações atendendo a sua relação com a lei e as suas funções,titularidade do interesse publico prosseguido,ao seu conteúdo e ao seu âmbito de eficácia.

a) Quanto a relação dos regulamentos com a lei e as suas funções,podem ser de execução,complementares ou independentes. Os regulamentos de execução executam a lei/os regulamentos complementares desenvolvem aspetos de uma disciplina normativa que a lei não regulou mas que não são necessários para que esta adquira exequibilidade/os regulamentos independentes contem disciplinas materialmente inovatórias.

b) Quanto a titularidade do interesse publico prosseguido,distingue-se entre os regulamentos autónomos,os regulamentos e os autonómicos e os restantes. Sendo os regulamentos autónomos os que emanam de um órgão de uma pessoa coletiva da administração autónoma e os regulamentos autonómicos os que emanam de um órgão de uma pessoa coletiva da administração autonómica,ambas por definição portadoras de interesses próprios.

c) Quanto ao conteúdo,os regulamentos podem ser de organização de funcionamento,de policia e fiscais. Os regulamentos de organização incidem sobre os aspetos atinientes a estruturação orgânica e institucional da administração publica/Os regulamentos de funcionamento incidem sobre aspetos relativos a atividade interna da administração/Os regulamentos de policia disciplinam as relações entre a administração publica e os privados,ou destes entre si,e importante mencionar que a expressão policia aqui deve ser interpretada num sentido amplo/Os regulamentos fiscais serão os que estabelecem taxas,tarifas e preços a pagar pelos privados em contrapartida de prestações administrativas.

d) Quanto ao âmbito de eficácia,os regulamentos podem ser internos ou externos. Os regulamentos internos disciplinam a organização e o funcionamento da pessoa coletiva a que pertence o órgão do qual emanam,as pessoas visadas pelos regulamentos internos são-no apenas na sua qualidade de trabalhadores públicos e não na de cidadãos. Os regulamentos externos visam a produção de efeitos para fora da pessoa coletiva a que pertence o órgão do qual emanam.

O carácter interno de um regulamento não pode ser apurado nos termos da ultrapassada teoria das relações especiais de poder segundo a qual-qualquer norma cuja aplicação afete pessoas estranhas aos serviços administrativos ou,na sua qualidade de cidadãos,trabalhadores públicos,tem,necessariamente carácter externo.

Existe uma hierarquia dos regulamentos,hierarquia esta que ao contrario do que acontece com as leis,que tem todas a mesma hierarquia,os regulamentos irão caracterizar-se por serem diferenciados entre si. A hierarquia dos regulamentos serve para graduar a preferência de lei entre regulamentos. Os critérios da hierarquia regulamentar são três: a posição do órgão emissor,o âmbito territorial das atribuições prosseguidas pela pessoa coletiva a que pertence o órgão emissor,e a forma regulamentar. A seguir irei aplicar os critérios acima mencionados de modo a fazer uma breve caracterização com base neles.

a) Posição do órgão emissor-os regulamentos emitidos por um superior hierárquico,por um delegante,por um superintendente ou por um órgão tutelar são hierarquicamente superiores,respetivamente,a um regulamento emitido pelo subalterno,pelo delegado,pelo superintendido e pelo tutelado.

Em particular,os regulamentos emitidos pelo governo enquanto órgão de soberania e o órgão superior da administração pública são hierarquicamente superiores a todos regulamentos administrativos emitidos por órgãos subalternos,superintendidos ou tutelados,no âmbito das respetivas relações hierárquica,de superintendência e de tutela. Ver art 241 CRP

b) Âmbito geográfico das atribuições prosseguidas-os regulamentos emitidos por órgãos inseridos em pessoas coletivas cujas atribuições sejam de âmbito territorial mais amplo são hierarquicamente superiores aqueles emitidos por órgãos inseridos em pessoas coletivas cujas as atribuições sejam de âmbito territorial mais restrito. Este principio e reforçado pelo artigo 241 da CRP que por sua vez vem diminuir o âmbito da especialidade geográfica enquanto mecanismo de resolução de conflitos normativos.

d)Forma-regulamentos de forma mais solene são hierarquicamente superiores a aqueles que sejam revestidos de forma menos solene.

Em caso de conflito entre regulamentos,o regulamento emitido pela autoridade superordenada,aquele emitido pela autoridade inserida em pessoa coletiva de atribuições territorialmente mais amplas e o que revista forma mais solene prevalecem ,respetivamente,sobre o regulamento emitido pela autoridade infra ordenada sobre aquele emitido pela autoridade inserida  em pessoa coletiva de atribuições territorialmente mais restritas e sobre o que revista forma menos solene,sendo os últimos ilegais e,em principio inválidos,isto e,sem valor nenhum.

Em suma se pode verificar que a presença do regulamento tem um grande papel no desenvolvimento da atividade administrativa,mais precisamente através da atividade regulamentar manifestando-se na organização de serviços administrativos-regulamentos orgânicos e na disciplina do funcionamento da administração,assim como na regulação das relações jurídicas entre particulares e entes públicos.

Bibliografia

FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo II

GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.a ed., 2003

CAUPERS, João,Introdução ao Direito Administrativo,10ª edição, Âncora Editora, Lisboa, 2010

SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de,Direito Administrativo Geral, Introdução e princípios fundamentais, I, 2ª edição, Dom Quixote, 2006

Jaime Manguele

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