A invalidade regulamentar no novo CPA

Cumpre desde logo referir que o novo CPA, em comparação com o diploma precedente, optou por desenvolver de forma muito mais detalhada o regime da validade do regulamento administrativo.

A validade constitui um parâmetro de verificação da adequação dos atos jurídicos, averiguando o cumprimento por estes das condições definidas e impostas pelo ordenamento jurídico, necessárias para que lhes seja reconhecida capacidade de produzir os efeitos jurídicos pretendidos. Podemos portanto afirmar que esta compreende uma propriedade relacional de pertença da norma regulamentar ao ordenamento.

Simetricamente, a invalidade é a propriedade negativa, que deriva do não preenchimento dessas mesmas condições.

No fundo, a validade afere-se por meio de um padrão de consistência entre uma norma e todas as normas que versam sobre produção jurídica e lhe sejam aplicáveis.

Entre estas últimas encontram-se:

• normas de competência: imputam a um órgão a aptidão para dispor juridicamente sobre determinada matéria (no caso da competência regulamentar, a aptidão para se criarem normas);
•  normas procedimentais: disciplinam o prcedimento de criação dos actos jurídicos;
• normas de forma: definem a categoria do acto jurídico no qual as normas a criar se integram (v.g., normas que reservam uma determinada matério para um tipo específico de acto jurídico);
• normas de conteúdo: regulam a substância das normas a criar 

Desta distinção de diferentes categorias de normas que condicionam os atos normativos regulamentares, podemos extrair diferentes considerações e distinções, quanto aos e efeitos que resultam das respetivas relações normativas que entre estes se estabelecem.

Em primeiro lugar, cumpre dizer que da relação que diretamente emerge entre a norma regulamentar produzida e as normas sobre produção jurídica que lhe sejam aplicáveis resultam distintas consequências possíveis, conforme o que esteja aí em causa:

• infração normativa: está em causa uma situação de infração sempre que da criação da norma regulamentar advenha um não respeito de normas que integrem alguma das três primeiras categoriais supra referidas (de competência, procedimentais ou de forma);
• conflito normativo: resulta dos não respeito de normas que integrem a quarta categoria (de conteúdo), derivando de uma proibição de incompatibilidade na contraposição entre normas distintas. A invalidade, neste último caso, decorre não da infração normativa de condutas, mas de um conflito entre a norma criada e normas hierarquicamente superiores que integrem o mesmo ordenamento jurídico.

Depois, é ainda importante ter em conta que, a violação de normas procedimentais e de forma é imputável a todo o acto jurídico regulamentar que as atinge, i.e., globalmente considerado.

Já se se tratar de violação de normas de competência e de conteúdo, que têm por objeto o domínio material de criação normativa e o conteúdo das normas que regulam, estamos perante uma invalidade que se repercute apenas em exclusivo nas normas violadoras e não necessariamente no conjunto do ato normativo. Ou seja, neste último caso, imputa-se a violação de normas de competência e de normas de conteúdo à norma criada por órgão incompetente ou que haja sido criada em sentido incompatível com o prescrito em norma hierarquicamente superior.

Vamos agora passar a analisar especificamente os vários tipos de invalidade e respetivos requisitos, em função do tipo de norma de produção jurídica atingida pelo ato regulamentar.

Condições de validade que decorrem de normas procedimentais

Não tendo para já em conta as normas sobre a iniciativa regulamentar particular (artigo 97.º CPA), cabe dizer que no essencial o regime procedimental contempla, dentro das tradicionais fases, três pontos particularmente pertinentes:

·      o dever de publicitação do início do procedimento;

·      o dever de elaboração de projeto de acto regulamentar no final da fase instrutória; e

·      o dever de permissão de participação dos interessados.

O artigo 100.º do CPA prescreve a audiência, em prazo razoável não inferior a 30 dias, dos interessados constituídos no procedimento para regulamentos com normas imediatamente operativas (ou seja, capazes de afetar de modo direito e imediato direitos ou interesses legalmente protegidos.

O cumprimento das normas procedimentais é condição da validade do acto jurídico regulamentar conclusivo. Este traz associadas – exceto em casos de meras irregularidades, decorrentes de formalidades in concreto não essenciais – o repositório de eventuais ilegalidades instrutórias verificadas no procedimento antecedente.

Como é natural, também a fase conclusiva do procedimento, consubstanciada na tomada de decisão ou deliberação de criação do acto regulamentar, é por reflexo afetada pela violação de normas que regulem os meios a partir dos quais essa manifestação de vontade deve surgir.

Condições validade que decorrem de normas de forma

Os regulamentos que contenham normas com eficácia externa devem necessariamente assumir a forma escrita.

Dentro da forma escrita, as formas especiais variam de acordo com o órgão com competência regulamentar em causa, bem como de acordo com o tipo de regulamento ou com o seu conteúdo.

O critério da forma é especialmente relevante, no âmbito do CPA, para a estruturação hierárquica regulamentar. O artigo 138.º, n.º 3 realiza essa mesma ordenação: 1.º decreto regulamentar; 2.º resoluções normativas do Conselho de Ministros; 3.º portarias e 4.º despachos.

Desta prevalência descrita resulta que o entendimento do legislador vai no sentido de reconhecer valor hierárquico superior aos regulamentos aprovados por forma mais solene ou através de um procedimento agravado, devendo estes prevalecer sobre aqueles que tenham sido aprovado sob forma menos solene ou procedimento menos agravado.

Condições de validade decorrentes de normas de conteúdo

O artigo 143.º, n.º 1 CPA estatui a invalidade de normas regulamentares incompatíveis com normas constitucionais e legais e, também, com normas de direito internacional e da União Europeia. Cumpre precisar que a respeito destas últimas duas, a invalidade limita-se aos casos de conflito com normas recebidas automaticamente pelo ordenamento português (v.g., regulamentos da União Europeia)

A invalidade que resulta de uma incompatibilidade normativa, só ocorre caso o conflito normativo em questão for necessário e não meramente contigente. Ou seja: só quando se verifique que em toda e qualquer ocasião aplicativa a norma regulamentar conflitua com uma norma superior, será aquela considerada inválida.

A dimensão problemática que assume a relação entre normas regulamentares e normas legais regulamentadas resulta, desde logo, do estabelecido no artigo 112.º, n.º 5 da CRP. Neste preceito prescreve-se a proibição de criação, com eficácia externa, de normas regulamentares, integrativas ou interpretativas de normas e textos legais.

Invalidade resultante de violação de normas regulamentares de conteúdo

O novo CPA veio integrar normas de resolução de conflitos entre normas regulamentares de proveniências orgânicas diversas, o que representa uma verdadeira novidade relativamente à lei anterior.

Na estruturação da prevalência invalidante entre normas regulamentares conflituantes, ponderam-se dois critérios determinantes: a hierarquia e a especialidade.

O artigo 138.º CPA determina a prevalência prima facie das normas governamentais face às que resultam do exercício normativo-regulamentar pelas regiões autónomas, autarquias locais e outros sujeitos administrativos.

Para que esta norma (de conflitos) atue, necessário é que se verifique uma situação de sobreposição de atribuições dos sujeitos que integram os órgãos com competência regulamentar. Não entram na esfera da resolução de conflitos, portanto, as normas regulamentares emanadas na prossecução de interesses exclusivamente cometida à instância governamental, que portanto não dispensem a regulação efetivada por esta. Também não se aplicará no contexto de autonomias normativas infra-estaduais reservadas, e ainda que ao abrigo de interesses mais restritos.

Esta regra geral de prevalência hierárquica de normas regulamentares governamentais sobre normas regulamentares de sujeitos infra-estaduais, é excecionada caso estas últimas revistam-se de natureza especial.

Contudo, a especialidade aqui salvaguardada (artigo 138.º, n.º 1 e 2, in fine CPA) refere-se apenas à especialidade material (a forma como o enunciado do artigo está redigido suscita dúvidas e equívocos), visto que seria tautológica qualquer referência à especialidade se assim não fosse, pois as normas regulamentares provenientes de sujeitos infra-estaduais são sempre geograficamente especiais relativamente às governamentais.

As demais normas de conflitos inter-regulamentares resultam do n.º 2 do artigo 143.º CPA. Trata-se aí a prevalência de normas regulamentares do superior hierárquico sobre as dos subalternos, das dos órgãos superintendentes sobre as dos órgãos superintendidos, bem como a prevalência de normas integradas em regulamentos de órgãos delegantes sobre as que são criadas por delegados (exceto se a competência delegada incluir a própria faculdade de criar regulamentos. A exceção que surge posteriormente é evidente: não são inválidas as normas criadas pelo delegado que conflituem com normas criadas pelo delegante em momento anterior à delegação, na medida em que este conflito resolve-se, em consequência do efeito translativo da competência, pela regra lex posterior e não pelo efeito invalidade de lex superior.

Por fim, no artigo 143.º, n.º 2, al. c), postula-se a parametricidade material como critério de resolução de conflitos inter-normativos, ao prever que são inválidas as normas que desrespeitem o conteúdo dos estatutos emanados ao abrigo de autonomia normativa nos quais se funde a competência para a respetiva emissão.

Bibliografia

• Almeida, Mário Aroso de. Teoria Geral do Direito Administrativo: O Novo Regime do Código do Procedimento Administrativo. Almedina, 2017 (4.ª Edição). Coimbra.
• Lopes, Pedro Moniz. Objeto, condições e consequências da invalidade regulamentar no novo CPA. In Comentários ao Novo Código de Procedimento Administrativo, vol. II. Lisboa: AAFDL Editora.
• Vasco Pereira da Silva, Aulas Teóricas na Regência da turma B de Direito Administrativo II, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2018.

Bruno Silva, n.º 57244

O regulamento administrativo e as suas generalidades

  Podemos afirmar que a Administração moderna tem a possibilidade de escolher a forma de atuação mais adequada à realidade ou ao problema que tem de resolver. Entre atos, contratos, atuações privadas ou regulamentos, a Administração tem uma possibilidade de escolha infinita considerando o interesse que visa satisfazer. Quando age pela via regulamentar, a Administração elabora um regulamento.

Artigo 135.º CPA
Conceito de regulamento administrativo

Para efeitos do disposto no presente Código, consideram-se regulamentos administrativos as normas jurídicas gerais e abstratas que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos.

   Essencialmente, de acordo com Freitas do Amaral, os “regulamentos administrativos são as normas jurídicas emanadas no exercício do poder administrativo por um órgão da Administração ou por outra entidade pública para tal habilitada por lei”. Importa então referir que estes regulamentos estão num nível inferior do ordenamento jurídico administrativo quando comparados com as normas e princípios de direito internacional e de direito da União Europeia, quando confrontados com as normas e princípios constitucionais ou pela lei ordinária.

  Ainda assim, os regulamentos estabelecem um produto da atividade da Administração indispensável ao funcionamento do Estado, permitindo ao Parlamento prescindir tarefas que seriam consideradas incómodas e que ocupariam muito tempo e também possibilitando uma adaptação rápida do tecido normativo a múltiplas situações específicas da vida que se encontram em constante mutação.

  São três os elementos essenciais desta noção de regulamento:

a)      Do ponto de vista material, afirma Freitas do Amaral que o regulamento tem uma natureza normativa, sendo uma regra de conduta da vida social, caracterizada pela generalidade e abstração. Assim, o comando regulamentar aplica-se a uma pluralidade de destinatários, sendo aplicado a uma ou mais situações definidas pelos elementos típicos constantes da previsão normativa. O Professor Vasco Pereira da Silva considera que não se deve falar em “geral e abstrato”, mas sim em “geral ou abstrato”, considerando que podem haver situações individuais mas abstratas, ou seja, que digam respeito a um único destinatário, mas que se apliquem a todas as situações de vida, definidas de uma forma abstrata. Podem também existir situações em que há uma pluralidade de sujeitos, mas há uma regulação da situação desses sujeitos que ocorre numa única situação da vida.

Ao contrário do ato administrativo (que se esgota com uma aplicação, estando vocacionado para se aplicar a um único destinatário), o regulamento aplicar-se-á sempre que em concreto se verificarem as situações típicas que nele se encontram previstas. O regulamento é então uma norma jurídica, ou seja, uma verdadeira regra de direito cuja violação leva, em geral, à aplicação de sanções enquanto os atos são individuais e concretos, dizendo respeito a uma pessoa concreta numa situação concreta.

Para além da distinção entre regulamento e ato administrativo, o CPA distingue também os regulamentos das “comunicações dos órgãos da Administração Pública”, sendo estas as diretivas, recomendações, instruções, entre outras (artigo 136.º/4).

b)      Do ponto de vista orgânico-formal, o regulamento é, geralmente, ditado por um órgão de uma pessoa coletiva pública integrante da Administração Pública. Importa, no entanto, salientar que o poder regulamentar é um poder característico da função administrativa e, por vezes, esta função é exercida por pessoas coletivas públicas que não integram a Administração ou por entidades de direito privado, pelo que também estas podem exercer poderes regulamentares.

É de salientar que o artigo 136.º/1 do CPA exige uma lei habilitante para a emissão de regulamentos

c)      Do ponto de vista funcional, deve-se referir que o regulamento é emitido o exercício do poder administrativo, sendo a atividade regulamentar um atividade secundárias e dependente face à atividade legislativa.

   Sendo uma norma secundária, o regulamento administrativo encontra na Constituição e na lei o seu fundamento e parâmetro de validade.

Diva Gonçalves

57108

Bibliografia:

- Apontamentos das aulas teóricas do Professor Vasco Pereira da Silva

- Amaral, Diogo Freitas, Curso de Direito Administrativo, Vol.II, 3º edição, 2016, Almedina

            

             

A validade e eficácia do acto administrativo

Em primeiro lugar neste tema, é importante reflectir sobre a noção de acto administrativo, para posteriormente fixar o foco principal nos conceitos de validade, eficácia, nos requisitos de cada uma e na forma como estes se devem manifestar e verificar para que o acto administrativo seja plenamente válido e eficaz, produzindo os efeitos pretendidos.

Desta forma, segundo o Professor Doutor Vasco Pereira da Silva, a noção e alcance do acto administrativo pode identificar-se com duas tradições históricas, que actualmente ainda têm repercussões. A primeira concepção define o acto como um “produtor de efeitos jurídicos”, correspondendo à orientação francesa, sendo também perscpetiva dominante em Portugal, Espanha e Itália. De outra forma, a segunda concepção, mais restrita, define o acto administrativo como o acto regulador, “produtor de efeitos jurídicos novos relativamente ao particular”, sendo esta concepção tendência no direito alemão.

Posto isto, cabe por fim olhar para o conceito de acto administrativo apresentado no artigo 148º do CPA, do qual se infere que os actos administrativos são decisões que visam produzir efeitos externos em determinada situação individual e concreta, no exercício de poderes jurídico-administrativos.

Tendo em conta o exposto anteriormente, é importante verificar que caminho deve então o acto administrativo seguir para produzir os “efeitos externos numa situação individual e concreta”, sendo que para isso devemos apreciar os conceitos de validade e eficácia e os requisitos que cabem a cada um destes conceitos.

A validade é a aptidão inerente do acto para produzir os efeitos jurídicos correspondentes ao tipo legal a que pertence, em consequência da sua conformidade com a ordem jurídica, sendo que pode coincidir com a produção ou não-produção de quaisquer efeitos relacionados com os actos. Posto isto, no primeiro caso, o acto será válido e eficaz; no segundo será válido, mas ineficaz.

A eficácia de um acto administrativo é a efectiva produção de efeitos jurídicos pelo acto, a projeção na realidade da vida dos efeitos jurídicos que integram o conteúdo de um acto administrativo.

A lei formula alguns requisitos relativamente aos actos administrativos em geral, sendo que caso não se verifiquem todos esses mesmos requisitos de validade o acto será inválido ou, no caso de não se verificarem todos os requisitos de eficácia, o acto será ineficaz.

Posto isto, a invalidade de um acto administrativo é a inaptidão intrínseca para a produção de efeitos, decorrentes de uma ofensa à ordem pública, culminando na não produção de efeitos num determinado momento.

Tendo em conta a validade e eficácia do acto administrativo, podem verifica-se diferentes situações, todas possíveis:

1.       Válido e eficaz

2.       Inválido, mas eficaz;

3.       Inválido e ineficaz

Neste caso, há requisitos de validade e de eficácia, formulados pela lei para todos os actos administrativos, sendo que esta matéria se encontra nos artigos 148º a 154º na Parte IV do Código de Procedimento Administrativo, estas normas transmitem a exigência e dependência da validade do acto administrativo. Por outro lado, os artigos 155º a 160º CPA identificam-se com a matéria da eficácia do acto administrativo.

As exigências que a lei faz relativamente a cada um dos elementos para que o acto administrativo possa ser válido são os requisitos da validade, que recaem sobre pontos essenciais do acto: sujeitos, forma e formalidades, conteúdo, objecto e fim.

Cabe distinguir elementos do acto e pressupostos, para que não sejam confundidos os conceitos. Nesta medida, enquanto os elementos integram o acto em si, os pressupostos relacionam-se com as situações de facto ou de direito, exteriores ao acto, cuja ocorrência depende da possibilidade jurídica de praticar um acto administrativo ou de o dotar de um certo e determinado conteúdo.

·         Requisitos quanto aos sujeitos

Neste ponto, cabe, primeiramente referir que os sujeitos no acto administrativo são o autor (ou autores) e o destinatário (ou destinatários).

O autor do acto administrativo é a entidade a quem a decisão adoptada no exercício de poderes jurídico-administrativos é imputada, seja um órgão administrativo, seja uma entidade privada no exercício das funções públicas.

É fundamental a verificação de certos requisitos de validade relativos ao autor, dos quais se destacam os seguintes:

·         Inscrição do acto no âmbito das atribuições da entidade a que pertence o órgão seu autor;

·         Competência do órgão para a prática do acto administrativo;

·         Não se verifiquem impedimentos e por isso haja uma legitimação do órgão para o exercício dessa competência;

Para permitir a imputação subjectiva dos respectivos efeitos do acto a determinada pessoa, é também importante olhar para a figura do destinatário ou destinatários, sendo que a lei exige que sejam identificados de forma adequada (artigo 115º/al. a.) CPA), pelo nome, morada ou quando estes sejam desconhecidos, deve tentar determinar-se com segurança quem é o destinatário.

·         Requisitos de validade quanto à forma e formalidades

A forma do acto administrativo consiste no modo pelo qual se exterioriza e manifesta a conduta voluntária em que o acto se traduz (palavras, gestos, tipos de documentos). Por outro lado, as formalidades consistem em vias que a lei manda observar com vista a garantir a correcta formação da declaração administrativa ou o respeito pelas posições jurídicas subjectiva dos particulares.

No que toca às formalidades está assente a ideia de que aquelas que estão rescritas por lei são essenciais. Deste modo, a não observância, por omissão ou por preterição, no todo ou em parte, gera a ilegalidade do acto administrativo. Assim, o acto será ilegal se não forem respeitadas todas as formalidades prescritas por lei, quer relativamente ao procedimento legislativo quer à prática do acto em si mesmo.

Porém, há algumas excepções que se podem apontar nestes casos, como o facto de não serem essenciais as formalidades declaradas dispensáveis pela lei, aquelas cuja omissão por preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, sendo que a este respeito fala-se de degradação das formalidades essenciais em formalidades não essenciais e, por fim, não são ainda essenciais as formalidades meramente burocráticas, tendentes a assegurar apenas a boa marcha dos serviços (por exemplo: mandar arquivar os documentos relativos a um dado caso complexo num único dossiê ou em vários, conforme os anos ou os aspectos parcelares do tema).

Há certas formalidades cuja preterição é considerada insuprível e outras cuja preterição se considera suprível.

Nesta medida, consideram-se insupríveis, as formalidades cuja observância tem de ter lugar no momento em que a lei exige que elas sejam observadas. É suprível, a omissão ou preterição daquelas formalidades que a lei manda cumprir num certo momento, mas que se forem cumpridas em momento posterior ainda podem garantir os objectivos para que foram estabelecidas.

De entre as formalidades essenciais, destaca-se a fundamentação, sendo que esta consiste na enunciação explicita das razões que levaram o seu autor a praticar esse acto ou dotá-lo de certo conteúdo. O dever de fundamentação dos actos administrativos encontra-se regulado nos artigos 152º a 154º do novo CPA.

A fundamentação dos actos administrativos é uma formalidade de grande importância na actualidade, quer na perspectiva do particular quer na perspectiva do tribunal competente para ajuizar da validade do acto e na óptica do interesse público, sendo que o objectivo essencial é o esclarecer, concretamente, a motivação do acto, permitindo a reconstituição do objectivo  que levou à adopção de um acto com determinado conteúdo, tal como se infere na parte final do artigo 153º/2 CPA.

Cabe ainda destacar a importância da forma do acto, sendo que as principais regras do CPA em matéria de forma de acto administrativo são o facto de os actos singulares deverem ser praticados sob forma escrita, desde que outra não seja prevista por lei ou imposta pela natureza e circunstâncias do acto (artigo 150º/1 CPA) e os actos dos órgãos colegiais são, na ausência de preceito legal em contrário, praticados oralmente (artigo 150º/2 CPA). De entre os actos que devem ser praticados sob forma escrita, distinguem-se os sujeitos a formas simples e formas solenes.

As formas simples são aquelas em que para a exteriorização da vontade do órgão administrativo a lei não exige a adopção de um escrito sujeito a um modelo especial, sendo que as formas solenes são aquelas em que o escrito tem de obedecer a um certo modelo legalmente estabelecido, ou seja, aquelas em que a lei prescreve os requisitos a que o escrito há de obedecer ou a fórmula que deverá reproduzir.

·         Requisitos de validade quanto ao conteúdo e quanto ao objecto

Exige-se que tanto o conteúdo como o objecto do acto administrativo obedeça aos requisitos da certeza, da legalidade e da possibilidade. Neste caso, sob pena de se verificar um vicio, o objecto do acto tem de ser possível (possibilidade física e jurídica) e determinado (identificado ou identificável), há de ser idóneo (adequação ou abstrato, do objecto ao conteúdo) e deve estar legitimado (qualificação especifica no caso concreto) para suportar os efeitos do acto.

Além disso, os efeitos produzidos pelo acto, o conteúdo do acto, têm eles próprios de ser determinados, possíveis e ilícitos e, no caso de actos certificativos, verdadeiros, pois caso contrário a validade do acto é prejudicada pela impossibilidade, ilicitude ou inveracidade do respectivo conteúdo.

A lei exige também que a vontade em que o acto administrativo de traduz seja esclarecida e livre, pelo que, mesmo verificados outros requisitos de validade, o acto não será válido se a vontade da Administração tiver sido determinada por qualquer influência indevida, nomeadamente por erro, dolo ou coação.

Por outro lado, podem ser apostas ao acto administrativas cláusulas acessórias, como é o caso do termo, da condição, do modo ou da reserva de revogação, porém, não existe um principio de livre e ilimitada oponibilidade de cláusulas acessórias, são válidas apenas se não contrariarem a lei ou o fim a que o acto se destina, tenham relação directa com o conteúdo principal do acto e respeitem os princípios jurídicos aplicáveis, como o principio da proporcionalidade (art. 149º/1 CPA).

·         Requisitos de validade quanto ao fim

A lei exige que o fim efectivamente prosseguido pelo órgão administrativo coincida com o fim legal, isto é, com o fim que a lei teve em vista ao conferir os poderes para a prática do acto, ou seja, o fim do acto administrativo é aquele interesse público cuja realização o legislador pretende quando confere à Administração um determinado poder de agir.

Este requisito só é relevante no caso dos actos praticados no exercício de poderes discricionários.

O critério prático para a determinação do fim do acto administrativo é o do motivo principalmente determinante, exige-se, então, que o motivo principalmente determinante da prática de um acto administrativo coincida com o fim tido em vista pela lei ao conferir o poder discricionário. Caso contrário o acto será ilegal e inválido. No caso de apenas os motivos secundários ou acessórios não coincidirem com o fim legal, o acto não ficará, só por isso inválido a menos que algum destes motivos seja causa de nulidade.

Os requisitos de eficácia do acto administrativo são exigências que a lei faz para que um acto administrativo, uma vez praticado, possa produzir efeitos jurídicos. Estes não se confundem com os de validade, sendo possível que um acto seja válido e ineficaz e vice-versa.

É regra no ordenamento jurídico português de que o acto administrativo produz efeitos desde o momento da sua prática (artigo 155º/1 CPA): princípio da impeditividade dos efeitos jurídicos.

Segundo o artigo 155º/2 CPA, o acto considera-se praticado quando se encontrem reunidos, nos termos definidos por lei, os seus elementos essenciais. A regra da impeditividade dos efeitos jurídicos a lei abre duas excepções: o acto administrativo poderá produzir efeitos a partir do momento anterior ao da sua prática, designa-se como eficácia retroativa (artigo 156º CPA) e poderá produzir efeitos apenas em momento posterior à sua prática- é o que se chama eficácia diferida ou condicionada (artigo 157º CPA).

O artigo 156º CPA evidencia hipóteses em que o acto tem eficácia retroativa, sendo que no nº1 do mesmo artigo é referido que tem eficácia retroativa os actos administrativos que se limitem a interpretar os actos anteriores e aqueles que a lei atribua efeito retroativo (artigo 156º/1 al. b)).

No artigo 156º/2 CPA são enumeradas as várias situações em que o autor da administração, pode atribuir-lhe eficácia retroativa. Sendo que, primeiramente, pode suceder caso a retroatividade seja favorável aos interessados e não lese direitos ou interesses legalmente protegidos de terceiros, desde que se verifiquem os pressupostos justificativos dos efeitos a produzir (al.a)). Seguidamente, a retroatividade poderá ter lugar quando estejam em causa decisões revogatórias de actos administrativos tomadas por órgãos ou agentes que os praticaram, na sequência de reclamação ou recurso hierárquico (al. b)). Em terceiro lugar, o autor do acto pode atribuir-lhe eficácia retroativa quando tal seja devido para dar cumprimento a deveres, encargos, ónus ou sujeições constituídas no passado, designadamente em execução de decisões dos tribunais ou na sequência de anulação administrativa e não envolva e imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos (al.c)). Por fim, a lei admite ainda que o autor possa atribuir eficácia retroativa quando a lei permita (al.d)).

Os casos de eficácia diferida ou condicionada estão contemplados no artigo 157º CPA. Estes casos de eficácia podem verificar-se quando o acto estiver sujeito a aprovação ou a referendo; quando os seus efeitos dependerem de trâmite procedimental ou da verificação de qualquer requisito que não respeite à validade do próprio acto, pela natureza do acto ou disposição legal. Devem ser tomadas em conta certas formalidades como a redução a ata das deliberações colegiais, a sua publicação ou notificação.

A publicação e notificação obteve consagração no artigo 268º/3 CPA, sendo que enquanto não for publicado ou notificado, o acto administrativo será ineficaz e não produzirá efeitos, não sendo obrigatório para os particulares. Neste caso, o artigo 158º/2 CPA evidencia o facto de no caso de a publicação não se verificar, quando legalmente exigida, isso implique a sua ineficácia. Além disso, há certos actos, nomeadamente aqueles que imponham encargos, ónus, sujeições, sanções, que causem prejuízos ou restrinjam direitos ou interesses legalmente protegidos, que só são oponíveis aos destinatários a partir da respectiva notificação (artigo 160º). Este regime justifica-se pelo facto de ser necessário o conhecimento dos destinatários para que lhes seja exigíveis deveres ou encargos e, na medida em que a notificação constitui um meio de protecção dos particulares, que poderão recorrer aos meios preventivos para suster a execução do acto.

Posto isto, há alguns requisitos de eficácia que não respeitam à validade do acto, como o visto do Tribunal de Contas, pois certos actos da Administração Pública que envolvam despesas estão sujeitos a visto do Tribunal de Contas, sendo que caso não dê o seu visto o acto será ineficaz.

Relativamente ao conteúdo das notificações e publicações, o regime das primeiras encontra-se nos artigos 111º a 114º CPA. Relativamente às publicações, o regime destas consta de algumas leis especiais (artigo 158º/1 CPA). O CPA formula regras subsidiárias em relação a actos cuja publicação seja imposta por lei sem que esta regule os respectivos termos: deve ser feita no Diário da República, ou na publicação oficial da entidade publica, na internet no sítio institucional da entidade em causa, no prazo de 30 dias (artigo 159º CPA).

O conteúdo obrigatório da notificação é constituído pela necessidade de reflectir certos elementos, como o autor do acto, menção do uso de delegação de poderes, e ela existir; texto integral do acto administrativo; data de decisão; indicação do órgão competente para apreciar a impugnação administrativa do acto e do prazo para o efeito, se o acto estiver sujeito a impugnação administrativa necessária (artigo 114º/2 CPA e 60º CPTA).

Caso a notificação ou a publicação não contiverem todos os requisitos enumerados, o particular poderá requerer, no prazo de 30 dias, que lhe sejam notificadas as indicações em falta ou que lhe seja passada certidão que as contenha, interrompendo o prazo de impugnação contenciosa (artigo 60º/2 e 3 CPTA).

Em suma, a validade e eficácia do acto administrativo são determinantes e fundamentais para que este produza adequadamente os efeitos pretendidos e alcance e satisfaça o objectivo e fim traçado. Não obstante, devem verificar-se os vários requisitos, apesar de com algumas excepções, para que não se verifiquem vícios do acto administrativo.

Bibliografia:
AMARAL, Freitas do, Curso de Direito Administrativo – vol.II, 3ªed., Almedina, 2016

Caupers, João; Introdução ao Direito Administrativo; Âncora Editora, Lisboa, 2013

SILVA, Vasco Pereira da- Em busca do ato administrativo perdido. Lisboa, 2016


Daniela Lucas, nº 56727

As atuações materiais e operações materiais

De acordo com o prof. Marcelo Rebelo de Sousa, os atos materiais são condutas voluntárias da administração que unificadas pela prossecução do mesmo fim formam operações matérias. Por sua vez, as operações materiais consubstanciam-se em modos de atuação administrativa levada a cabo pela Administração Pública com o intuito de modificar uma dada situação de facto.

Os atos materiais têm um carater omnipresente no Direito Administrativo na medida em que se relevam necessários á efetivação de todas as tarefas da administração, são concretizadas por entidades públicas ou privadas, surgem em todos os âmbitos da administração pública materiais e em todos os ramos de Direito administrativo especiais. Estes encontram-se consagrados nos artgs. 2, 5 e 151 do CPA e importam diversas classificações conforme variados critérios.

Neste sentido, os atos materiais de acordo com um critério ontológico, podem ser positivos, isto é, ações, ou negativos, ou seja, omissões.

Quanto a critério de incidência, os atos materiais podem ser externos quando incidam em relações entre vários sujeitos, nomeadamente a administração e particulares e podem ser internos quando digam respeito ás relações estabelecidas dentro do funcionamento da própria administração.

Quanto á relevância jurídica, os atos administrativos podem ser materiais e não jurídicos. Neste sentido, podemos observar que a doutrina diverge quando ao facto de considerar que a totalidade dos atos materiais carreguem força jurídica. Alguma doutrina nega o carater jurídico a todos os atos materiais. Porém, o ilustre Prof. Marcelo Rebelo de Sousa, não é da mesma opinião pois considera terem carater jurídico atos materiais que produzam efeitos de direito, tais como, os atos materiais de execução administrativos, de acatamento de ordens hierárquicas, de atos materiais geradores de responsabilidade civil entre outros. Todos os restantes atos materiais por exemplo, instrumentais, não têm carater jurídico.

Quanto á relação com outros atos jurídicos podemos verificar atos materiais instrumentais, isto é, atos praticados na administração no seu quotidiano e que não têm ligação direta com outros atos jurídico-públicos, como por exemplo, a introdução de uma resma de papel numa impressora. Podemos também observar atos materiais preparatórios, que se concretizam no decurso de um procedimento da administração e manifestam a vontade da administração através da emissão de um ato administrativo, nomeadamente, a inquirição de uma testemunha.

Relacionado com este critério também pertencem, atos materiais de execução, que visam a efetivação prática de uma decisão já tomada, tais como, a demolição de uma construção e os atos de coação direta que se aplicam diretamente em normas jurídicas legais ou regulamentares, constituindo uma espécie de atos externos e agressivos apenas aplicados em situações de estado de necessidade, como por exemplo, atos praticados por um agente das forças de segurança numa situação de rixa.

Quanto aos efeitos os atos materiais podem ser agressivos, na medida em que constituam intromissões na esfera jurídica das pessoas a elas sujeita (a apropriação material de um bem), podem ser atos matérias prestadores, na medida em que atribuem vantagens (pagamento de uma quantia em dinheiro) e atos materiais infra estruturais, por se inserirem na prossecução futura do interesse público (construção de uma auto estrada).

Por último, quanto ao grau de intensidade do interesse prosseguido, os atos materiais podem ser atos materiais de gestão pública, dos quais fazem parte, atos materiais preparatórios e de execução de coação direta.

Os atos materiais encontram-se submetidos aos princípios fundamentais da atividade administrativa e aos preceitos anteriormente referidos do CPA (artgs. 2 e 5) e da Constituição da República Portuguesa (artg. 266).

O principio guiador da atividade administrativa material é o principio da proporcionalidade, na medida em que tem de existir um equilíbrio na execução dos atos administrativos através de atos materiais para que não se criem danos difíceis ou irreversíveis de reparar por parte dos particulares. O regime dos atos matérias é portanto diversificado tem em conta a diversidade dos atos materiais existentes. Torna- se ainda assim relevante neste regime complexo, a existência do artg. 21 CRP que possibilita aos particulares reagir contra possíveis lesões que os atos administrativos podem acatar, através de meios jurisdicionais normais. Ainda assim, esta garantia pode não ser suficiente se um ato material provocar direta e imediatamente uma lesão irreversível ao particular.

Quanto às operações materiais, elas envolvem, nas palavras do ilustre prof. Paulo Otero, uma obrigação de agir praticamente, ou seja, ela atuam sobre uma realidade fáctica das situações concretas da vida e têm subjacente uma atividade de realização do Direito. Exemplos de operações matérias são, a intervenção cirúrgica hum hospital público, construção uma obra, realizar uma busca policial, capturar um terrorista, entre outros.  

As operações matérias têm uma dupla acessão. Podem ser consideradas como um conjunto diverso de formas de atuação física administrativa que visam conservar, modificar ou declara um realidade de facto ou como um conjunto de atos matérias agregados á realização de um mesmo objetivo.

Embora estas não se consubstanciem na produção de atos jurídicos, geram efeitos jurídicos aos quais se pode extrair uma declaração tácita de vontade administrativa.

A validade das operações materiais determina a existência de qualquer habilitação jurídica de quem as realiza, podendo ser assumidas como condutas voluntárias, pelo que o autor das mesmas tem de agir conforme à norma de competência que lhe foi conferida. Por outro lado, estas operações não podem consubstanciar condutas atentatórias da juridicidade.

As operações materiais pela sua dimensão transformadora da realidade fáctica são vocacionadas para a implementação de direitos fundamentais, nomeadamente para a sua prática, encontrando os direitos fundamentais nelas, a sua expressão de agir administrativo. Nesta medida, as operações materiais que envolvam direitos fundamentais, devem estar sujeitas ao princípio da precedência da lei.

Estas operações também têm a sua expressão, ao nível do princípio da boa administração e nos deveres, tarefas e vinculações administrativas, sentido em que as operações traduzem o exercício concretizador de competência administrativa.

Seguindo a opinião do ilustre prof. Freitas do Amaral, as operações materiais podem ser qualificadas mediante variados critérios.

Quanto à sua estrutura, as operações materiais podem ser instantâneas, ocorrendo num único momento, ou continuadas, prolongando-se no tempo, que através de prestações periódicas, ou de uma única atuação.

Em razão do seu fim, as operações materiais podem visar a conservação de uma dada situação de facto ou a modificação de um situação já existente. Esta modificação pode ser parcial ou total, podendo incluir a eliminação de um qualquer objeto.

Quanto ao regime jurídico as operações administrativas podem ser de gestão pública, quando efetuadas no exercício de poderes públicos, nomeadamente, as que impliquem exercícios de poderes de execução coerciva, tais como, a PSP, corpos de bombeiros, GNR entre outros, e de gestão privada, ou seja, as que estão sob égide do direito privado, nomeadamente, a exploração de florestas e matas nacionais atividades de empresas públicas, entre outros.

Quanto ao seu significado e alcance, podem ser internas, sempre que se efetivam dentro do âmbito da entidade publica, e podem ser externas, quando atingem fisicamente a pessoas ou o património de outros sujeitos de direito. Dentro das operações materiais externas importa fazer uma subdistinção, entre operações favoráveis a particulares ou desfavoráveis a particulares.

Quanto á sua conformidade com as leis em vigor as operações podem ser legais ou ilegais conforme respeitem ou não as leis aplicáveis ou as defendam.

Neste sentido, conclui-se considerando que os atos materiais e consequentes operações materiais são como manifestações fundamentais da atividade administrativa.

Bibliografia:

Ø  Amaral, Diogo Freitas, Curso de Direito Administrativo, Vol.II, 3º edição, 2016, almedina, págs. 537 a 544

Ø  Otero Paulo, Direito do Procedimento Administrativo, vol.I, 2016, Almedina, págs.368 a 378

Ø  Sousa, Marcelo Rebelo, Direito Administrativo Geral- Atividade Administrativa, vol.III , 2ª edição, Almedina, págs. 447 a 453

Maria Carolina Borges, 

nº 57395

Regulamentos Independentes VS Regulamentos de Execução

  Primeiramente importa entender o conceito de regulamento, que amplamente se caracteriza por serem atos normativos, ou seja atos jurídicos contendo normas jurídicas gerais e abstratas, que são emanados no exercício da função administrativa, no exercício de poderes jurídico-administrativos.

         
  Ora em termos de classificação, os regulamentos podem ser de execução ou independentes.A classificação é baseada no critério de grau de dependência do regulamento em relação à Lei, na medida em que o poder regulamentar é definido por lei, sendo que os regulamentos estão posicionados numa posição de dependência em relação às normas de grau hierárquico superior. É em função da intensidade do grau de dependência do regulamento a uma lei anterior que se diferenciam os regulamentos de execução e os regulamentos independentes. 

    A lei constitucional, no seu art. 112º/7 visa principalmente os regulamentos de execução, ou seja, aqueles que definem condições especificas e revelam aspetos pormenorizados na aplicação prática de uma lei. Podemos mesmo dizer que podem dar resposta a questões técnicas não previstas pela Lei. O professor Marcelo Rebelo de Sousa defende que dentro dos regulamentos de execução, podemos identificar regulamentos em sentido estrito e regulamentos complementares, cuja distinção assenta no facto dos primeiros serem necessários para a aplicação de uma Lei e os segundos serem uma peça quase que “acessória”, onde estão previstos aspetos que completam promenores não regulamentados pela Lei, no entanto estes não são necessários para que a Lei seja exequível. Há ainda, por exemplo, quem defenda, nomeadamente Vieira de Andrade, que o art. 112º/5,  em matérias fora da competência absoluta ou relativa da A.R., pode ser alvo de uma interpretação restritiva, na medida em que a proibição aí contida “nenhuma lei pode criar outras categorias de atos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de (...) interpretar, integrar, modificar suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos”, não impede que no regulamento sejam resolvidas todas as questões de interpretação e integração que uma lei possa suscitar. 

   Os regulamentos independentes são regulamentos que a Administração edita sem referência imediata ao conteúdo de uma lei anterior que se pretenda executar, em ordem a introduzir disciplina inovadora sobre determinada matéria, ao abrigo das atribuições do órgão autor. O art. 112º/6 da Constituição da República Portuguesa refere a existência dos regulamentos independentes, que devem revestir a forma de decretos-regulamentares, constando também a sua existência no CPA, no art. 136º/3 e 2º parte do art. 136º/2 CPA. Ora então no nosso ordenamento jurídico, existe a possibilidade de emanar regulamentos, procedidos de uma norma que atribui ao órgão competência para emitir um regulamento (competência subjetiva) de conteúdo inovador acerca de determinada matéria (competência objetiva). 

O poder de emanar regulamentos independentes está, contudo, sujeito a alguns limites, tais como o regulamento independente não poder derrogar disposições legais anteriores e a emissão de regulamentos independentes opõem-se a existência de áreas de reserva de atos legislativo, onde neste caso apenas são admitidos regulamentos de execução. O art. 198º/1/c) CRP vem ainda esclarecer o que não pode ser alvo de regulamentos independentes, como a introdução de desenvolvimento de matérias ao abrigo de LEIS (emanadas pela A.R.) que se limitam a enunciar princípios ou bases gerais de regimes jurídicos, na concreta medida em que o enunciado apenas pode ser realizado mediante Decreto-Lei.

           
  Dentro dos regulamentos independentes, há ainda que diferenciar regulamentos independentes emanados pelo Governo, que conforme o art. 112º/6 tem de revestir a forma de decreto regulamentar e os regulamentos independentes emanados pelas formas de Administração Autónoma, no exercício do poder normativo que lhes é outorgado pela CRP, denominados de regulamentos autónomos.

    Os regulamentos autónomos, baseiam-se no art. 227º/1/d) CRP, na medida em que atribui às Regiões Autónomas o maior poder de autorregulamentação. Quase sempre, nos casos de regulamentos de âmbito regional são considerados especiais em relação aos regulamentos governamentais (emanados pelos órgãos da República). Já foi mencionado atrás, que no caso de se tratarem de regulamentos inovadores acerca de matérias de reserva de competência dos órgãos da República, não serão válidos, por força do já referido anteriormente. 

A Constituição da República Portuguesa atribui também, no seu art. 241º poder autonormação às autarquias locais, que a lei procura delimitar. A constituição exige. O entanto de base legal para a emanação de regulamentos independentes autárquicos, que se satisfaz com as leis que regulam os poderes normativos dos órgãos autárquicos, onde estão previstas atribuições e competências das Autarquias. É importante salientar que os regulamentos do Governo exercidos no âmbito dos seus poderes de tutela, prevalecem sobre os regulamentos autárquicos. 

     De outro lado encontram-se os Regulamentos independentes emanados pelo Governo. Uma das perguntas que tem suscitado problemas diz respeito a questão de saber que tipo de lei define a competência do Governo para poder emanar regulamentos independentes previstos no art. 112º/7 CRP. Neste sentido há doutrina como Sérvulo Correia, que analisa o art. 199º CRP e determine a competência objetiva do Governo para a emanação dos referidos regulamentos, mais concretamente o disposto na aliena g) “praticar todos os atos e tomar todas as providencias necessárias à promoção do desenvolvimento económico-social e a satisfação das necessidades coletivas”. A prática corrente tem sido a de emanar sob forma de decretos regulamentares, verdadeiros regulamentos independentes. 

Por outro lado, é unanime da doutrina e de acordo com o art. 136º/1 e 2 CPA, que o Governo necessita de uma lei habilitante, ou seja um ato legislativo especifico, que refira que ao abrigo dessa matéria pode ser emanado um regulamento independente. O 112º/6 da CRP, vem impedir que o Governo recorra a regulamentos independentes, pelo simples facto de poder desviar-se dos requisitos e controlos específicos na produção de legislação, em vez de utilizar o instrumento correto que será o Decreto-Lei.

Pedro Neves, aluno nº 56898

Uma formalidade essencial: a obrigação de fundamentar o ato

A fundamentação de um ato administrativo consiste na enumeração explícita das razões que levaram o seu autor a praticar esse ato ou a dotá-lo de certo conteúdo. É a demonstração do caminho traçado pela Administração para chegar a determinada decisão, expondo os seus motivos para tomar certa decisão e não outra.

Durante bastante tempo, não havia uma obrigatoriedade de justificar os atos administrativos no nosso ordenamento jurídico, a menos que uma lei avulsa o exigisse. Apenas após o 25 de Abril de 1974 se pode dizer que a nossa lei compactuou com a ideia de obrigatoriedade de fundamentar a decisão de um ato administrativo.

O dever de fundamentação dos atos administrativos encontra-se regulado nos artigos 152 a 154.º do CPA. Salientando-se sempre, ainda que a outro nível, o art. 268º/3 CRP.

O dever de fundamentar preenche uma série de finalidades, sendo entre elas, uma das mais importantes, a possibilidade de verificar a legalidade do ato. Também motiva a Administração a ponderar as suas razões mais morosamente, o que permite maior prudência. Para o particular, o dever de fundamentar implica uma melhor compreensão da decisão e uma mais fácil decisão quanto à intenção de apresentar recurso contencioso. Além do mais, a fundamentação revela os limites dentro dos quais o Tribunal pode ou não apreciar a legalidade. A fundamentação faculta ao particular um conhecimento do juízo lógico de ponderação.

Os cidadãos têm direito à fundamentação expressa e acessível dos atos administrativos que afetem direitos ou interesses legalmente protegidos (art. 268º/3/segunda parte). A fundamentação é a motivação, entendida como a indicação das razões que estão na base da escolha operada pela Administração, mas também a justificação, ou a exposição dos pressupostos de facto e de direito que conduziram à decisão tomada.

Além de proteção subjetiva dos administrados, a norma do dever de fundamentação é também uma norma de ação administrativa, que visa assegurar uma correta e ponderada realização dos interesses públicos.

O âmbito de proteção do direito de fundamentação e do dever de fundamentação abrange em abstrato três modalidades básicas: (1) indicação dos fundamentos no próprio ato; (2) informação dos fundamentos a pedido do interessado; (3) comunicação posterior à prática do ato, num prazo razoável, dos respetivos fundamentos. O sentido jurídico-constitucional aponta no sentido da integração no próprio ato, e não num ato a posteriori.

O dever de  fundamentação deve ser encarado como um dever jurídico fundamental, na medida em que deve ser compreendido como a representação de uma situação jurídica passiva, constitucionalmente e infraconstitucional consagrada, à qual podem ser vinculados determinados desideratos almejados pela ordem jurídica. Será tido como um dever fundamental, pois o que com ele se irá desejar preservar e promover será a dignidade da pessoa humana.

Casos em que existe o dever de fundamentar: estão previstos nas várias alíneas do n.º 1 do artigo 152.º do CPA. Em geral, pode dizer-se que o elenco dos atos aí referidos e que devam ser fundamentados é dominado pela matriz dos atos de gravame, isto é, atos lesivos de interesses de terceiros.

Sintetizando:

®    Na alínea a), vêm referidos os atos primários desfavoráveis;

®    Na alínea b) as decisões das reclamações e dos recursos administrativos (recurso hierárquico, recurso hierárquico impróprio, e recurso tutelar);

®    Na alínea c), os atos de indeferimento, bem como os que discordem de parecer ou de informação ou proposta dos serviços;

®    Na alínea d), os atos contrários à prática habitual;

®    Na alínea e), referem-se os atos secundários, que têm de ser sempre fundamentados, independentemente de serem ou não desfavoráveis – até porque, se forem favoráveis para alguns destinatários, poderão ser desfavoráveis para outros.

Razão de ser do dever de fundamentar: A fundamentação dos atos administrativos é uma formalidade de grande importância no moderno Estado de Direito democrático, não apenas para o particular lesado pela atuação administrativa, mas também a perspetiva do tribunal competente para ajuizar da validade do ato e, ainda, na ótica do próprio interesse público.

É nessa perspetiva que Rui Machete aponta quatro funções ao dever de fundamentação dos atos administrativos:

(1)     Defesa do particular – que só consegue estruturar cabalmente uma impugnação administrativa ou contenciosa do ato se conhecer todos os motivos que levaram a Administração a decidir em certo sentido;

(2)     Controlo da Administração – uma vez que, por um lado, o dever de fundamentação implica a necessidade de ponderação de todos os fatores que devam influenciar a decisão e, por outro, a explanação dos motivos da prática de um ato facilita o respetivo controlo pelos órgãos dotados de poderes de supervisão, bem como a eventual impugnação contenciosa do ato;

(3)     Pacificação das relações entre a Administração e os particulares – posto que estes últimos tendem a aceitar melhor as decisões que lhes sejam desfavoráveis se as correspondentes razões lhes forem comunicadas de forma completa, clara e coerente;

(4)     Clarificação e prova dos factos sobre os quais assenta a decisão – o que se prende com o cumprimento de exigências de transparência da atuação administrativa, bem como do controlo jurisdicional dos atos administrativos.

O objetivo essencial e imediato da fundamentação é, portanto, esclarecer concretamente a motivação do ato, permitindo a reconstituição do iter cognoscitivo que levou à adoção de um ato com determinado conteúdo. 153.º/2, parte final CPA.

Dispensa de fundamentação: nos termos do n.º 2 do artigo 152.º do CPA e “salvo disposição em contrário”, não carecem de ser fundamentados:

a)        Os atos de homologação de deliberações tomados por júris;

b)        As ordens dadas pelos superiores hierárquicos aos seus subalternos em matéria de serviço e com a forma legal.

No caso da alínea a), a justificação da dispensa de fundamentação reside na natureza específica do ato de homologação, que incorpora e absorve o ato homologado: já que este tem de ser fundamentado, a homologação apropria-se dessa fundamentação e torna-se, assim, automaticamente fundamentada.

No caso da alínea b), a razão é diferente: a fundamentação aqui, a existir, não seria dirigida a terceiros, mas apenas ou sobretudo ao subalterno; ora a autoridade hierárquica do superior deve poder ser exercida sem necessidade de, “por tudo e por nada”, dar explicações ao subalterno.

Requisitos da fundamentação: a fundamentação tem de preencher os seguintes requisitos, de acordo com o disposto no artigo 153.º do CPA:

a)        Em primeiro lugar, tem de ser expressa, ou seja, enunciada de modo explícito o contexto do próprio ato pela entidade decisória;

b)        Em segundo lugar, a fundamentação tem de consistir na exposição, ainda que sucinta, dos fundamentos de facto e de direito da decisão. Não basta pois, mencionar os factos relevantes ou anunciar uma “política pública” justificativa da decisão:  há que referir também o quadro jurídico que habilita a Administração a decidir, ou a decidir de certo modo. Trata-se de um corolário do princípio da legalidade como fundamento da ação administrativa. Quanto à indicação das razões de direito em que se funda o ato, vem-se entendendo, nomeadamente na jurisprudência, e bem, não ser necessária a indicação (numerada ou específica) das normas tidas por aplicáveis, mas apenas da disciplina jurídica com base na qual se decidiu.

c)        Em terceiro lugar, a fundamentação tem de ser clara, coerente e completa. Será, pois, ilegal a fundamentação que for obscura – não permitindo apurar o sentido das razões apresentadas -, contraditória – não se harmonizando os fundamentos logicamente entre si ou não se conformando aqueles com a decisão final -, ou insuficiente – não explicando por completo a decisão tomadas. Contudo, o STA tem entendido – e bem – que para a fundamentação ser completa basta que seja suficiente, não tem de ser quilométrica, pois isso seria um “dever impraticável”.

Casos especiais: a lei prevê três casos para os quais estabelece um regime jurídico especial:

a)        O primeiro é o de o ato administrativo consistir numa declaração de concordância com os fundamentos de anterior parecer, informação ou proposta: se assim for, o dever de fundamentar considera-se cumprido com a mera declaração de concordância, não sendo necessário enunciar expressamente outra vez os fundamentos da decisão tomada. Com efeito, em tal tipo de situações, o parecer, a informação ou a proposta: se assim for, o dever de fundamentar considera-se cumprido com a mera declaração de concordância, não sendo necessário enunciar expressamente outra vez os fundamentos da decisão tomada. Com efeito, em tal tipo de situações, o parecer, a informação ou a proposta “constituirão parte integrante” da decisão, pelo que os fundamentos daqueles serão os fundamentos desta (CPA, art. 153.º/1). Recorda-se novamente que, havendo homologação, não é sequer necessário fazer expressamente qualquer declaração de concordância: a homologação absorve automaticamente os fundamentos e conclusões do ato homologado;

b)        O segundo caso especial é o dos atos orais: em regra, os atos praticados sob forma oral (como, por exemplo, uma ordem policial, e, em geral, as deliberações dos órgãos colegais) não contém fundamentação. Então, de duas uma: ou esses atos são reduzidos a escrito numa ata – e desta deverá constar a respetiva fundamentação, sob pena de ilegalidade (CPA, artigo 150.º/2) – ou, não havendo ata, a lei dá os interessados o direito de requerer a redução a escrito da fundamentação dos atos orais, cabendo ao órgão competente o dever de satisfazer o pedido no prazo de 10 dias (CPA, artigo 154.º/1). O não exercício, pelos interessados, da faculdade de requerer a fundamentação escrita de um ato oral não prejudica os efeitos da eventual falta de fundamentação do ato (CPA, art. 154.º/2);

c)        O terceiro caso é o das deliberações sujeitas ao dever de fundamentação tomadas por escrutínio secreto: a fundamentação é feita pelo presidente do órgão colegial após a votação, tendo presente a discussão que a tiver precedido (CPA, art. 31.º/3).

Consequências da falta de fundamentação – se faltar a fundamentação num ato que deva ser fundamentado, ou se a fundamentação existir, mas não corresponder aos requisitos exigidos pela lei, o ato administrativo será ilegal por vício de forma e, como tal, será anulável (CPA, art. 163.º/1).

Bibliografia:

Freitas do Amaral, Diogo, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, 3ª edição, 2016, Almedina, Coimbra.

Otero, Paulo, Direito do Procedimento Administrativo, 2016, Almedina, Coimbra.

Alexandrino, José de Melo, Direito Fundamentais: introdução geral. 2007, Estoril: Princípia.

Gomes Canotilho, J.J., Moreira, Vital, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4ª edição, 2010, Coimbra Editora.

Kaufmann Pires, Tatiana, O Direito à fundamentação dos atos administrativos, Tese de mestrado.

Benatti Galvão, Ciro di, O dever de fundamentação e/ou motivação dos atos administrativos restritivos como forma de manifestação da dignidade da pessoa humana, Tese de mestrado.

Beatriz Pestana Canada, subturma 10, Turma B, 2ºano