Ramos e Fronteiras do Direito Administrativo

   O Direito Administrativo é definido por Diogo Freitas do Amaral como “o ramo do direito público cujas normas e princípios regulam a organização e funcionamento da Administração Pública em sentido amplo, a sua normal atividade de gestão pública e, ainda, os termos e limites da sua atividade de gestão privada.” Analogamente, Mário Aroso de Almeida define-o como “o ramo de Direito que disciplina, por um lado, a organização da Administração Pública, e por outro lado, o quadro das relações jurídicas que se estabelecem no âmbito do exercício da função administrativa, as chamadas relações jurídicas administrativas.”

   Por conseguinte, este setor do direito público articula-se com os demais ramos do direito, exercendo influências recíprocas.

Ramos do Direito Administrativo

   Afonso Rodrigues Queiró define ramo de direito como uma “fração da ordem jurídica total, diferenciada das outras frações por uma determinada exigência de ordem sistemática, de oportunidade ou de ordem didática”.

   O Direito Administrativo aquando do seu nascimento, em França, começou por ser considerado como um conjunto de exceções aos princípios e às regras do direito privado, só posteriormente passando a ser estimado como um corpo normativo autónomo, dotado de princípios e regras próprias. Não há dúvidas quanto ao facto de este ser parte do direito público, mas não pode ser considerado com uma subdivisão do direito público uniforme. Na verdade, devido à sua complexidade, à diversificação crescente da administração pública, e à sua infiltração na multiplicidade de interstícios do tecido social, contém ramos, nomeadamente:

- Direito Administrativo geral

- Direito Administrativo especial

   No Direito Administrativo geral, também conhecido como Direito Administrativo comum, é possível encontrar: as suas normas fundamentais, os conceitos basilares, os princípios gerais, as regras genéricas aplicáveis a uma pluralidade de situações, independentemente das suas caraterísticas particulares ou específicas. Traduz-se nos princípios e regras aplicáveis à atividade administrativa pública em geral, estando parcialmente codificado no Código de Procedimento Administrativo.

   Por seu turno, o Direito Administrativo especial abrange as normas que incidem sobre cada um dos setores específicos da administração pública. Dentro deste contam-se diversos ramos:

- O Direito Administrativo Militar

Este ocupa-se da organização das Forças Armadas, do regime jurídico da defesa nacional, dos deveres e encargos impostos por razões de defesa nacional aos cidadãos e das regras próprias de funcionamento das instituições militares.

- O Direito Administrativo Cultural

Este compreende a regulamentação jurídica do sistema escolar, da ação cultural do Estado, da defesa do património artístico, histórico e arquitetónico nacional, e igualmente da organização e funcionamento dos serviços públicos culturais, da investigação científica e tecnológica, do apoio à juventude e ao desporto, dos espetáculos, e, o regime jurídico da informação ou comunicação social.

- O Direito Administrativo Social

Neste inclui-se o regime jurídico dos serviços públicos de caráter social, como por exemplo serviços de saúde pública, educação, segurança social, serviços de transportes públicos, dentre outros.

 

- O Direito Administrativo Económico

O ramo, que consiste na regulação das relações entre o Estado e a economia, conheceu uma evolução imensa que teve como consequência a sua separação do próprio Direito Administrativo. O Direito Económico, mais abrangente, tem como objetivo o desenvolvimento económico do País, através de normas jurídicas a partir das quais o Estado determina, controla ou influencia o comportamento dos agentes económicos de modo a evitar a concorrência desleal, a manipulação de preços, entre outros.

- O Direito Financeiro

            Compreende o Direito Orçamental e da Contabilidade Pública, e, o Direito Fiscal.

   Neste âmbito, atualmente assumem particular relevo dentro do Direito Administrativo especial o Direito do Urbanismo e o Direito do Ambiente, pois são essenciais para garantir a qualidade de vida humana.

   O desenvolvimento dos direitos administrativos especiais responde mesmo pela incorporação no Direito Administrativo geral de novas e relevantes problemáticas, de novos instrumentos jurídicos, e de novas formas de participação dos cidadãos na atividade administrativa.

Fronteiras do Direito Administrativo

   O Direito Administrativo estabelece relações com os mais variados ramos do Direito, designadamente o Direito Privado, o Direito Constitucional, o Direito Judiciário, o Direito Penal, e o Direito Internacional Público.

   O Direito Administrativo e o Direito Privado podem ser primeiramente distinguidos relativamente à sua origem e idade tendo respetivamente um nascido, tal como o concebemos hoje, com a Revolução Francesa e o último na Roma Antiga . Distinguem-se de igual forma relativamente ao seu objeto: enquanto o primeiro se ocupa da administração pública e das suas relações de direito público com os outros sujeitos jurídicos, entre eles os particulares, o segundo trata das relações entre particulares, privados, que se estabelecem com base na igualdade ou paridade jurídica, na liberdade ou autonomia. Por último, outro critério de distinção será as soluções materiais: se por um lado o Direito Administrativo recorre a soluções de autoridade, baseando-se no princípio da prevalência do interesse coletivo sobre os interesses particulares, por outro, o Direito Privado assenta em soluções de igualdade entre as partes, como já referido, consagrando-se no princípio da liberdade e da autonomia da vontade.

   Apesar destas diferenças, ambos os ramos estabelecem relações recíprocas:

- No plano da técnica jurídica, isto é, em matéria de conceitos, nomenclatura e instrumentos técnicos. Atualmente, o Direito Administrativo é mais rico neste ponto do que o Direito Privado, apresentando um maior desenvolvimento nas suas noções, tanto que o Direito Privado a ele muitas vezes recorre.

- No plano dos princípios: embora hoje o Direito Administrativo já não seja considerado um ramo subordinado ao Direito Civil, tendo a sua autonomia, verificam-se influências mútuas na medida em que se assiste progressivamente a um movimento de publicitação da vida privada (consubstanciado no tratamento das relações especiais de poder, designadamente no condicionamento da autonomia contratual privada por regras tendentes a prevenir o abuso dos poderes de facto), e, todavia, em simultâneo, a um outro movimento de privatização da administração pública (concretizado na gestão privada das empresas públicas, na responsabilidade civil da administração pública, nos contratos ditos privados outorgados por esta).

- No plano das soluções concretas: se antes foi dito que hoje em dia o Direito Civil tende a beneficiar do aprofundamento dos conceitos do Direito Administrativo, também este tende a adotar determinadas soluções inspiradas por critérios tradicionais do Direito Privado. Regista-se igualmente, em múltiplos aspetos a convergência das soluções jusprivatistas e jusadministrativas.

   Com efeito, o Direito Administrativo é, como diz o jurista italiano Ugo Forti, o ramo do direito público que mais diretamente confina com o direito privado. Note-se que há inclusive um ramo do direito privado privativo da administração pública: o Direito Privado Administrativo.

   O Direito Constitucional é o ramo mais próximo do Direito Administrativo, constituindo a sua base e fundamento. São tão próximos que o estabelecimento de fronteiras entre ambos se torna extremamente difícil. De facto, o Direito Administrativo tem a tendência de seguir as orientações do primeiro, contribuindo ao mesmo tempo para lhe dar um sentido, completá-lo e integrá-lo. Neste âmbito, a nossa Constituição contém muitas normas que são formalmente de Direito Constitucional, pois estão incluídas no texto constitucional, mas que, contudo, são materialmente normas de Direito Administrativo uma vez que, devido à sua essência, conteúdo e natureza, dizem respeito à organização e à atividade da administração pública, ao exercício da atividade administrativa pública e ao relacionamento desta com os cidadãos. Assim, estas normas constituem aquela parte do Direito Administrativo que se encontra incorporada na Constituição. Adicionalmente, nem todas as normas deste ramo do direito público se encontram na Constituição, havendo as chamadas leis administrativas avulsas.

   O Direito Judiciário constitui o conjunto de normas que regulam a organização dos tribunais (que se caraterizam pela sua independência, imparcialidade e pacificidade), bem como o desempenho da função jurisdicional (a atividade que se define por resolver questões de direito que emergem de interesses e posições conflituantes, através da aplicação da Constituição e das leis, mediante decisões que em regra assumem caráter individual e concreto e são tomadas pelos tribunais). Este ramo divide-se em Direito Judiciário em sentido restrito (muito semelhante ao Direito Administrativo, porquanto procede à regulação de serviços públicos que têm como objetivo concretizar a Justiça), e em Direito Processual.

   O Direito Processual fragmenta-se por sua vez em Direito Processual Judicial (exercício da função jurisdicional pelos tribunais comuns) e Direito Processual Administrativo (exercício da função jurisdicional pelos tribunais administrativos).

   Tanto o Direito Administrativo como o Direito Penal têm como fim garantir a segurança da população e os valores fundamentais da vida em sociedade. Numa primeira análise podemos depreender que este objetivo da satisfação da necessidade coletiva da segurança é concretizado da mesma forma por ambos, porém há planos distintos. Enquanto o Direito Administrativo é um direito preventivo, estabelecendo normas com vista a prevenir a prática de crimes ou a ofensa aos valores essenciais a preservar, o Direito Penal constitui um direito repressivo, isto é, estabelece sanções penais aos autores dos crimes. O Direito Penal tem, portanto, uma natureza sancionatória, prescrevendo sanções penais a aplicar aos responsáveis pelo não cumprimento das normas.

   Por fim, no que concerne à relação entre o Direito Administrativo e o Direito Internacional é pertinente referir o ramo do Direito Internacional Administrativo que abarca as normas jurídicas relativas às administrações públicas dos Estados que, uma vez aceites por estes, regulam aspetos importantes da vida administrativa interna de cada País. Estas normas são internacionais pela sua natureza, contudo são administrativas pelo seu objeto, devendo ser estudadas no campo de ação do Direito Administrativo. Importa referir neste contexto a evolução de um movimento no sentido inverso: o crescimento do número de normas comunitárias que modificam e condicionam o Direito Administrativo interno.

Bibliografia:

ALMEIDA, Mário Aroso de, Teoria geral do direito administrativo: o novo regime do Código do Procedimento Administrativo, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 2016

AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, I, 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2015

CAUPERS, João, Introdução ao Direito Administrativo, 8ª edição, Âncora Editora, Lisboa, 2005

QUEIRÓ, Afonso Rodrigues, Lições de direito administrativo, I, Coimbra, 1976

Mariana Nunes

N.º de aluno 56984

Administração Pública: o antes e o depois

A grande questão a abordar neste tema, segundo o Professor Vasco Pereira da Silva, será: como evoluiu, ao longo da história, em Portugal, a Administração Pública e o conteúdo administrativo?

Estado Absoluto:

Associado à lógica de estado absoluto, está uma lógica de uma Administração agressiva. Tal acontece, pois o estado limitava-se a garantir a segurança e a vigiar; o estado acreditava na ‘’mão invisível’’, ou seja, autorregulava-se, uma vez que o estado e a sociedade queriam e faziam coisas diferentes- era uma política não intervencionista.

Assim, tendo em conta estes aspetos, este estado ficou titulado como ‘’Estado Policia’’.

Este estado regeu-se pelo iluminismo e absolutismo, tendo em conta que o rei estava obcecado em que a sua nação fosse a mais culta e instruída de todas, pelo que foi uma época em que se construiu várias igrejas e universidades.

Mais tarde, ocorreu a transição para a época liberal, pois havia um grande sentimento de opressão em relação à época do estado absoluto o que originou as Revoluções Liberais. Desta forma, começou-se a desenvolver o conceito de Nação e, também, o Estado Liberal.

Estado Liberal:

O estado liberal é o subtipo do estado moderno característico do período iniciado com as Revoluções Americana e Francesa, no final do século XVIII.

Com tais revoluções (por exemplo, com a Revolução Francesa, os cidadãos passaram a ser titulares de Direitos Subjetivos invocáveis perante o Estado), estabeleceu-se e afirmou-se:

-Principio de separação de poderes: pela primeira vez na história, ocorre a separação entre administração e justiça e, simultaneamente, a entrega das competências administrativas aos órgãos dos poderes executivo e a atribuição das competências jurisdicionais aos órgãos de poderes judiciais;

-Principio de legalidade: impede a administração de invadir a esfera dos particulares ou prejudicar os seus direitos sem ser com base numa lei emanada do Poder Legislativo.

Mais tarde, ocorre uma mudança de Paradigma:

Estado Social:

Passamos de um estado polícia, para um estado prestador. Antes, o objetivo do estado era ter uma nação iluminada pela sabedoria e deixava para a sociedade a sua autorregulação; agora, o estado acha que deve intervir e interferir na vida da sociedade civil, dando aos cidadãos um lugar no estado, promovendo o diálogo com estes.

Neste estado, surge a nova figura de empresas públicas, pois o estado começa a ganhar a consciência que deve prestar- assim, designamos estado de ‘’estado de providência’’, uma vez que tentava com que os Direitos Sociais fossem exercidos na sua plenitude. Contudo, passa a haver um maior controlo da função administrativa e executiva, sob a função judicial, uma vez que o estado tanto pode intervir de forma positiva, como de forma negativa.

Assim, como é de concluir, a orgânica estadual, neste estado, cresce exponencialmente, relativamente aos restantes.

Estado Pós-Social/Direito Administrativo atual:

Neste estado, a principal forma de atuação é o ato administrativo, uma vez que é uma conduta praticada pela administração e regulada pelo Direito Administrativo, que ocorre para as pessoas.

Contudo, enquanto que no estado social este achava que era auto-suficiente e conseguia ele próprio dar sustento à população, no Direito Administrativo, tal não acontece, pois a população foi gerando cada vez mais necessidades e foi querendo cada vez mais do estado, necessidades estas difíceis e algumas vezes impossíveis de realizar. Deste modo, criou-se as parcerias público-privadas, pois necessitou-se que os privados começassem a exercer funções públicas, tendo em conta que os meios do estado não são suficientes para tantas necessidades.

Assim, cria-se também as entidades reguladoras, como forma de controlar e fiscalizar as atividades dos privados que exercem funções públicas.

Concluindo e resumindo, começamos com uma Administração agressiva e um estado policia, evoluímos para uma Administração regida pelo principio da separação de poderes e pelo principio da legalidade, seguimos para uma Administração onde havia um estado prestador/estado de providência e chegamos à realidade dos nossos dias, onde nos regemos por uma Administração combinada, em que a sua principal forma de atuação é o ato administrativo e em que o seu estado se começa a envolver com os privados, a fim de satisfazer as necessidades populacionais.

Bibliografia:

AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, I, 4ªEdição, Almedina, Coimbra, 2016

PEREIRA DA SILVA, Vasco, Em busca do Ato Administrativo perdido, Almedina, Coimbra, 1996

Maria Beatriz Tacão

Subturma 10, Turma B, nr.57137

The Difference between the "Eingriffsverwaltung" and the "Leistungsverwaltung"

The German legal dogma coined both the terms Eingriffsverwaltung and Leistungsverwaltung as a way of describing the Administration and its actions. This post is going to deal not only with the difference between Eingriffsverwaltung and Leistungsverwaltung, but also with the continuing relevance of these terms in explaining different administrative types and functions of the Public Administration. As the terminology originated in Germany, remarks on that country’s Administration are inevitable, as are tangents to European Law, which nowadays often supersedes national statutes.

1. The Administration and Administrative Law

 First and foremost, it must be stated that the Administration and Administrative Law are not one and the same. While the former refers to the combined organisms entrusted with enacting the law through mechanisms created especially for these entities, the latter is defined as the law enabling, legitimizing and restricting the actions of the Administration. The terms relate in the way of a conditio sine qua non to one another but are not synonymous. It is furthermore important to note that the use of the word “Administration” in this post is not meant as the cabinet under one specific president or leader, as is the regular usage in the USA, but refers to the Public Administration in a broader sense.  

a. The Administration

From the entities during the feudal Middle Ages in Western Europe, that, among other responsibilities, were entrusted to take in taxes in lieu of the ruler, to the colonial administrations on the Indian subcontinent, e.g. the East India Company, to the Agencies of the European Union as the latest specialized organ in times of supranational administrations, the need for an Administration (or administrative entities) has existed since the need for the enforcement of laws and consequentially the carrying out of executive power arose. At the same time, these organizations soon found themselves in need of a some sort of legal base framework to organize them from within, but also to integrate them into the organizational scheme of states.

The question of separation of powers, as well as checks and balances, are of the utmost importance in this context. The montesquieuan tripartite separation into Legislative, Judiciary and Executive Powers, prevalent in most of the Western world, separates competences on a horizontal level and puts them upon specialized bodies. While some scholars argue for a different way of dividing powers and some even think of the Administration as its own power, this post will adhere to the classical partition for the sake of briefness. This model not only represents a factual separation of powers, but is also a legal instrument which prevents abuses by any branch of government. Furthermore, through intricate mechanisms of control, each branch is kept in check by another (checks and balances): the Executive, is the enforcing organ, enacting legislature. The Administration, as understood here, is a part of this larger body, executing legislation, enforcing public policy and fulfilling a state’s policy goals, as well as exerting regulatory functions. It is usually kept in check by the control of the Judiciary, which decides on the lawfulness of its actions, and the Legislature, which passes laws determining competences, granting and restricting powers in the first place. 

b. Administrative Law

Administrative Law is, as already described, the entirety of legal norms which enable and confine the actions of the Administration. The Administration is internally regulated by Administrative Law, while the norms also apply to the Administration’s dealings with the People. Consequently, Administrative Law is applied in different constellations: first, in relation between state organs (internal) and second, as the law regulating the state’s relation to its subjects (external).

Additionally, it must be clarified that, while the objective, general and all-binding character of norms constituting the Administrative Law has never seriously been questioned, the existence of subjective rights, as in individualized rights in the realm of Administrative Law which enable the rights-bearer to demand an action or the renunciation by the state thereof, have been actively debated. As other posters have also noted, the Schutznormtheorie by Bühler created a formula to recognize a norm which grants subjective rights: according to him, subjective rights are granted to individuals if the wording of the law is not only objectively applicable, but also intends to bestow subjective rights upon citizens. Nowadays, subjective administrative rights are widely recognized. This matter has been broached at length in previous posts, which all emphasize the constant friction between the Administration’s legitimate interests and citizens rights. In this way, the Administration is not only limited in its actions by the enabling legislature, but also through the Peoples’ subjective rights, which they themselves indirectly stem from fundamental constitutional rights. 

c. Administrative Law and Constitutional Law

Administrative Law is Public Law in its essence and, as Otto Mayer said in his famous introduction to the third edition of his book Deutsches Verwaltungsrecht (1924), Constitutional Law made concrete. The supremacy of the Constitution guarantees that all state organs are bound by Constitutional Law, as are ensuing statutes, which have to be in accordance with said text. This then, naturally, applies to Administrative Law.

Governments realize their policy goals and state principles through the Administration, in the confines already established above. Fundamental rights as well as other constitutional principles, restrict the Administration’s actions as a last bastion of protection for individual rights, seeing as every state institution has to protect and cannot violate citizens’ fundamental rights.

Fundamental rights, mainly set by constitutions, have multiple dimensions. The subjective dimension grants citizens rights, while the objective side of fundamental rights puts responsibilities upon the state as well as stating an objective regime of values. Functionally this plays out as fundamental rights not only giving the individual the possibility of defending themselves against the state (status negativus) but also of demanding state’s actions to realize these rights (status positivus) and finally to actively participate in and shape politics (status activus). As a result of the state being in a position to intervene in individual fundamental rights to realize legitimate goals and individuals having subjective rights as a defense against state intervention, a balance of these conflicting interests has to be struck.

The aforementioned national confines are being broken away more and more as the European Union takes over administrative duties (see Articles 290, 291 TFEU). Through its Agencies, the EU has assumed regulative, informative, coordinating and decision-making duties on a specialized level (e.g. the European Securities and Market Authorities (ESMA)). Because of this development, it can’t be categorically stated that Administrative Law is always national law, but the classical definition must be broadened to include new, supranational forms of government. Fact remains that Administrative Law is always to be linked to the executive powers, which, in the context of the EU, would mainly be the European Commission. 

d. Administrative procedural forms

The Administration acts mainly through what is, unimaginatively, called the administrative act. This can be defined as an action by the Administration carrying out the intention of the legislature and public policy in a tangible manner. As such, the administrative act plays out both in the internal and external spheres of the Administration, but is always intended to unfold its validity externally onto its subjects.

2. Terminology

The historical circumstances of the creation of the terminology at hand, Eingriffsverwaltung and Leistungsverwaltung, are not to be forgotten. From the middle of the nineteenth century, the consolidation of power in the newly created German Empire brought forth the creation of a central Administration and numerous administrative entities throughout the country. As a reflection of the Prussian military tradition, the character of the Administration was overwhelmingly repressive. Meanwhile, the rise of Social-Democracy brought workers rights to the forefront of the political discussion. As a result, Chancellor Otto von Bismarck, trying to appease the opposition, implemented a progressive welfare program. Through this new legislation, the German Empire became a modern Social State (Sozialstaat), granting social benefits and universal health insurance. This means that while the traditional Administration was a repressive one, it developed into an organ which provided for and benefited the People. The division between the types of administrations is thus not only in relation to their functions, but also describes the historical development in continental Europe.

Eingriffsverwaltung and Leistungsverwaltung are two prime examples of the infamous German habit of combining words. Verwaltung means as much as Administration, while Eingriff is German for intervention/invasion and Leistung signifies both achievement and benefit (the latter being more contextually fitting). Next to the Eingriffs- and Leistungsverwaltung, the Bedarfsverwaltung (Requisition Administration) and the fiskalische Verwaltung (Fiscal Administration) have also been postulated, which are not going to be further examined here. It is important to note that these terms are descriptive of the Administration’s actions and are in no way positively laid down in legal texts. 

a. Eingriffsverwaltung

The Eingriffsverwaltung or intervening Administration, describes actions of the Administration which intervene into a citizen’s sphere of rights and thus prove a burden and establish obligations for individuals. It mainly serves purposes of public interest, such as the safety of citizens. One of the organs entrusted with this task is the police, which protects citizens, but does so by restricting their freedoms and intervening in the exercise of their fundamental rights. The Eingriffsverwaltung also includes other regulating mechanisms, such as taxation authorities for the purpose of finance requirements in the public sector.

The Eingriffsverwaltung is not boundless, it has to respect the confines it has been put under by subjective individual rights originating both from fundamental rights and administrative statutes. The state then has the duty to not only enable the individual to realize these rights but also to not violate them through its actions. Subjective rights can also stem from laws pertaining to Administrative Law, as has also been reasoned above. This all pertains to the relationship between the state and individuals. The repressive nature of the Eingriffsverwaltung causes higher requirements and restraints from the state, but as always, a concrete balance of interests has to be achieved. The legitimate public interest has to be put into relation with individual subjective rights.

b. Leistungsverwaltung

The Leistungsverwaltung or benefiting Administration, on the other hand, is characterized by an Administration that was conceived to satisfy the citizen’s needs, may they be of a social, cultural or financial nature. An example for this kind of Administration are social benefits intended to guarantee a minimum standard of life for vulnerable citizens and is an expression of the principles of the welfare state.

Some include the Lenkungsverwaltung (steering Administration) in this category, as this kind of Administration is intended to advance a wide array of projects trough subsidies and the like and only indirectly benefits the individual person. The two are then, in fact, different, as the Leistungsverwaltung focuses on the individual and their needs.

c. Combined Administrative Acts

Combinations of these two types of Administrations are possible. As von Laubinger described, there is such a thing as Verwaltungsakte mit Doppelwirkung (Adminsitrative Acts with double action), meaning Administrative Acts that not only benefit the recipient in the way of a Leistungsverwaltung, but also puts obligations upon him, characteristic of the Eingriffsverwaltung. The Administration thus acts in two ways, benefiting one person while burdening another.

d. Relevance of the distinction

In countries outside of Germany, the terms Eingriffsverwaltung and Leistungsverwaltung remain widely used, especially to explain the historical development and to describe administrative actions by their function. They are taught at introductory classes to Administrative Law everywhere because of the easy way in which they clearly and descriptively refer to complex issues.

The Eingriffsverwaltung and the Leistungsverwaltung also remain relevant because of the way in which they describe the subjects relation to the state, which is paralleled in the discussion on fundamental rights. While fundamental rights are mostly spoken of in the context state vs. citizen and state organ vs. state organ, as mentioned above, the same can be said in the context of the Administration. Subjective rights of either sort can be claimed in both cases. The terminology proves itself worthy of its tradition because it exemplifies in itself the claim of Administrative Law being specific Constitutional Law.

Finally, the terminology is brought forth in the context of the privatization of the Administration, an alarming neoliberal trend in Western States. Hospitals, schools and even prisons are being privatized, which means that private actors who are only looking for profit are being given competences usually reserved for the state. One such competence would be the intervening competence, as it is normallyy performed by the Eingriffsverwaltung. As explained above, the Eingriffsverwaltung intervenes in subjective rights only then when it is enabled by law or public policy and is therefore constrained. As an Administration that is repressive in nature, the issue of privatization is especially sensitive. The absolute limit of acts by state entities are fundamental rights, which guarantee the minimum of protection. This poses the question of how a private actor can intervene in and restrict a citizens fundamental rights and how a privatization which enables these actions could possibly be legitimate. This remains, albeit controversially discussed, sadly, unanswered.

Bibliography

Disclaimer: some sources used were read in their original language and then translated into English

BEKKE, Hans A.G.M. / VAN DER MEER, Frits M., Civil Service Systems in Western Europe, Edward Elgar Publishing, Cheltenham 2000.

CASSESE, Sabino, New paths for administrative law: A manifesto, International Journal of Constitutional Law, Volume 10, Issue 3, Oxford University Press, Oxford.

CRAIG, Paul, EU Administrative Law, 2^nd. Edition, Oxford University Press, Oxford 2012.

STEINBEIS, Maximilian, Die Grenzen der Privatisierung staatlichen Zwangs, Verfassungsblog – On matters constitutional, 11.08.2017.

MAYER, Otto, Deutsches Verwaltungsrecht, 3^rd. Edition, Dunker und Humblot, Leipzig 1924.

VON WESTPHALEN, Raban, Deutsches Regierungssystem, Oldenbourg Wissenschaftsverlag GmbH, Munich 2001.

Tatiana Schreiber (Erasmus)

Student nr.: 57637

 

Os direitos fundamentais e o alargamento dos direitos subjetivos no quadro das relações multilaterais

Este tema encaminha-nos para uma análise inédita levada a cabo pelo Professor Doutor Vasco Pereira da Silva na sua tese de doutoramento “Em busca do Ato Administrativo Perdido” e não duplicada por qualquer outra doutrina Portuguesa.

Nessa medida, o seu contexto é de fácil compreensão/justificação, mas aumenta a complexidade quanto ao seu debate.

Deveremos assim repartir vários conceitos contidos neste tema, para um melhor enquadramento.

A questão dos direitos subjetivos já foi abordada em anteriores posts, tendo sido já esclarecido que a administração pública tem como objetivo a prossecução do interesse publico, sendo sempre condicionada pelos direitos subjetivos dos privados e pelos seus direitos fundamentais.

Esta relação de aparência bilateral, evoluiu para a necessidade de serem confrontados vários interesses públicos em simultâneo. Essa solução passa obviamente pelo alargamento destes direitos subjetivos para um cenário de multilateralidade, surgindo assim uma relação jurídica diferente composta por uma verdadeira soma de atos individuais. Ou seja, as relações de bilateralidade até então existentes, em que de um lado se encontrava a Administração e do outro um particular, e na qual a Administração tem uma função distributiva, dá lugar a relações multilaterais, na qual a Administração passa a ter uma função constitutiva, ao seja não apenas reage, mas a própria Administração tem a iniciativa perante os particulares de modo a proporcionar o “equilíbrio entre posições jurídicas contrapostas” (BAUER). A relação deixa de ter de um lado a Administração e do outro o particular, mas também envolve outras partes intervenientes, tais como por exemplo outros particulares, deixando de serem considerados como “terceiros”, como é o como das relações de vizinhança.

Aqui de referir a teoria e o desenvolvimento de LAUBINGER do ato administrativo com eficácia dupla, que se pauta pela criação ou declaração de um direito subjetivo que pode ser público ou privado, criando uma situação de vantagem por um lado para alguém, e em simultâneo uma condiciona outro, integrando assim as relações multilaterais. Desta teoria conclui-se a dificuldade que é “agradar a todos”, pois para uma situação de vantagem, contrapõe-se uma outra de desvantagem.

Com a compreensão das relações multilaterais, entenderemos com muito mais clareza todos os direitos subjetivos públicos, sendo assim possível desmontar o ato administrativo em si, analisando todas as peças que o compõem e entender o porquê de certas soluções, ou não...

Existem, no entanto, consequências provenientes das relações multilaterais, pois como já se verificou por esta curta análise, é necessário compreender o procedimento no seu todo, caso contrário tornar-se-á lacunoso.

Nessa medida, podemos encontrar no sistema jurídico alemão, ainda o recurso às relações bilaterais para a resolução de certas situações, tais como no procedimento da construção. Esta critica estende-se a outros procedimentos administrativos.

Entra aqui o recurso aos direitos fundamentais.

Para compensar estas limitações, decorrentes das relações multilaterais, a jurisprudência e a doutrina alemã têm recorrido aos direitos fundamentais.

De facto, têm de ser protegidos os direitos de todos os intervenientes particulares, de modo a que esta multipolaridade se mantenha em harmonia, protegendo todos os particulares intervenientes neste procedimento.

Sendo certo que os direitos fundamentais são para serem protegidos, face a todos os outros, devem igualmente serem tidos em linha de conta também para este alargamento de bilateralidade para a multilateralidade, tornando-se até intuitivo.

A análise do Professor Doutor Vasco Pereira da Silva, foi já na década de 90 uma análise futurista que antecipava toda esta necessidade de evolução, que já à data ocorria.

A doutrina, no entanto, não era sensível a este aspeto, sendo que decorridos mais de 20 anos, continua a não o ser.

Bibliografia

CAUPERS, João, Introdução ao Direito Administrativo, 8ª edição, Âncora Editora,

Lisboa, 2005

AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, I, 4.ª ed, Almedina, Coimbra, 2016

PEREIRA DA SILVA, Vasco, Em busca do ato administrativo perdido, Almedina, Coimbra, 1996

REBELO DE SOUSA, Marcelo / SALGADO DE MATOS, André, Direito Administrativo Geral- tomo I, 14ª edição, D. Quixote, Lisboa

Margarida Amaral Marques

Aluna nº 29.856, Subturma 10, Turma B

Os direitos subjectivos de acordo com a Teoria da “norma de protecção”

A ideia que se tem hoje do cidadão encontra-se intrinsecamente ligada ao desenvolvimento social e à própria consolidação do Estado, dado o seu poder de manifestação de interesses individuais ou coletivos, com a finalidade de tornar a vida em comunidade mais confortável e abastecida de elementos essenciais. No entanto, o cidadão não é capaz de, sozinho, satisfazer todas as suas necessidades. Aqui surge a figura do Estado, ente responsável por prover a execução de serviços e atividades que atenda às exigências política e social.

A Professora Doutora Maria João Estorninho afirma ser indispensável “reinventar” as formas de garantia dos particulares em face de uma Administração Pública que já não corresponde de todo aos quadros tradicionais liberais. E ainda marca que, nesta matéria, têm sido defendidas na doutrina todas as soluções teoricamente concebíveis. Assim, num extremo estão aqueles que  exigem uma reserva de lei total, isto é, uma expressa previsão legal para todo e qualquer ato da Administração, mesmo que seja de direito privado. Enquanto que no outro extremo estão aqueles que continuam a defender a reserva de lei apenas nos moldes tradicionais. Existem também as inúmeras teses intermédias, como as que exigem a extensão da reserva de lei, não a toda a administração de prestação, mas tão só às chamadas “prestações necessárias à existência”, ou ainda menos, apenas aos atos em que a Administração exerce poder público apesar de não praticar atos administrativos.

Ora, já foram referidas as posições substantivas de vantagem dos particulares em relação à Administração, sendo que iremos agora fazer menção às posições jurídicas conformes com a realidade do atual estado constitucional e da situação no quadro de Direito Português.

De acordo com o Professor Doutor Vasco Pereira da Silva, podemos atender a duas concepções: concepção trinitária e unitária.

A concepção trinitária, fala em três posições substantivas de vantagem: os direitos subjetivos, os interesses legítimos e os interesses difusos. De acordo com esta construção, há uma proteção direta por parte da ordem jurídica da posição dos particulares quando estamos perante um direito subjetivo e, portanto, nesse caso, há uma criação intencional dessa posição através de uma norma jurídica, que cria essa posição subjetiva de vantagem. No caso do interesse legítimo, aquilo que a lei faz é apenas estabelecer um dever de atuação da administração, dever este que protege indiretamente o particular, conferindo-lhe uma posição subjetiva que corresponde a um interesse legítimo. Quanto aos interesses difusos, esta categoria nasceu nos anos setenta e surgiu na sequência dos novos direitos fundamentais consagrados na constituição, e qualificam-se por corresponderem a situações de proteção objetiva de um bem-jurídico, e que aquilo que o legislador constituinte quis fazer, foi não atribuir posições de vantagem, mas apenas regular objetivamente um bem-jurídico objetivo que é de todos, e este bem não pode ser apropriado por ninguém. Contudo, na perspetiva do Professor Pereira da Silva, não se justifica adotar esta construção, pelo que, em todos os casos, estamos perante direitos subjetivos.

Relativamente à conceção unitária, esta entende que estamos apenas perante um único direito subjetivo, embora com diferentes espécies e conteúdos. Aqui distinguimos também a construção do Direito Reativo desenvolvida no quadro do Direito Espanhol e que foi em Portugal defendida pelo Professor Pereira da Silva, que posteriormente a abandonou. A conceção do Direito Reativo assenta na base de que o Direito Subjetivo surge no momento em que há uma lesão e um particular se dirige a Tribunal para colocar essa mesma lesão em causa. Em contrapartida, inserida na construção unitária, temos a Teoria da Norma da Proteção que iremos abordar após a referência de outras concepções doutrinárias.

O Professor Doutor Marcelo Rebelo de Sousa diz que “Os direitos subjetivos públicos não vinculam só a Administração Pública, mas vinculam-na em primeira linha, ao passo que os direitos subjetivos privados a vinculam, amiúde, em paridade com os demais cidadãos” apresentando de seguida a sua posição, a do “interesse indiretamente protegido”. A definição de interesse indiretamente protegido assenta naquele interesse que merece proteção imediata da legalidade vigente, mas em posição secundária, subalterna em relação a outro interesse, que, esse, pode justificar, ou não, a atribuição do direito subjetivo. O Professor Marcelo, de modo a esclarecer-nos quanto a esta definição, dá o exemplo do  interesse de todos e cada um dos cidadãos de salvaguardar a sua saúde quando a lei impõe vacinação geral por razões de saúde pública. O interesse primariamente protegido é um interesse público, o da garantia da saúde pública. No entanto, a lei protege ainda imediatamente, mas de forma indireta, o interesse de cada cidadão quanto à sua saúde. Não atribui a cada um deles um direito à vacinação, embora confira-lhe proteção, que chega à possibilidade de ir a tribunal para responsabilizar civilmente a Administração Pública, por não cumprimento da lei, com danos para o cidadão proponente da ação. O Professor finaliza assinalando que no interesse indiretamente protegido, como no direito subjetivo, há interesse, há proteção imediata, e há alguns, embora escassos, poderes jurídicos. Porém não há, proteção direta, e, por isso nos poderes atribuídos não cabe a suscetibilidade de realização plena do interesse em tribunal, mas apenas a de responsabilizar civilmente quem o tiver violado, dando como referência o nº1 do artigo 483º do Código Civil, que diz cobrir direitos subjetivos e interesses indiretamente protegidos.

Na sequência dos interesses indiretamente protegidos, também se fala em “interesses reflexamente protegidos” que consiste num interesse que não é objeto de proteção imediata, nem mesmo indireta pela lei. O exemplo dado pelo Professor Marcelo é o dos importadores de certo produto, que podem ser beneficiados com a proibição da importação por concorrentes seus, na aplicação de legislação visando salvaguardar a saúde pública. Se o propósito da lei fosse garantir a concorrência, aí estaria a proteger, em primeiro lugar, um interesse geral, e, indiretamente, ainda que forma imediata, interesses privados dos concorrentes. No entanto, se o principal interesse protegido é o da saúde pública, sendo que o secundário o de cada cidadão à saúde, o interesse dos importadores concorrentes não é protegido por lei, em termos imediatos. Porém, eles ganham ou perdem com a interdição ou a permissão de importar. No interesse reflexamente protegido, tal como no direito subjetivo, há interesse e sua proteção. Contudo, diz o Professor que a semelhança única neste aspeto. Não existe proteção nem imediata, nem direta e os limitados poderes atribuídos não envolvem sequer a responsabilização do violador. O único poder de efetivação jurisdicional que é reconhecido é o de impugnar a ilegalidade de comportamento de outrem, se ela existir, invocando, para o efeito, interesse na verificação dessa ilegalidade e na destruição do ato ilegal. O interesse reflexamente protegido não justifica sequer, o contrário do interesse indiretamente protegido, ação de responsabilidade civil do seu violador, pois nenhuma lei visou contemplar imediatamente o interesse só reflexamente protegido.

Seguindo para a posição do Professor Doutor Diogo Freitas do Amaral, este defende que a existência do Direito Administrativo fundamenta-se na necessidade de permitir à Administração que prossiga o interesse público, o qual deve ter primazia sobre os interesses privados. Tal primazia exige que a Administração disponha de poderes de autoridade para impor aos particulares as soluções de interesse público que forem indispensáveis, sendo que o Professor fornece-nos os exemplos dos poderes de tributar, de expropriar, de conceder ou recusar licenças, entre outros. A salvaguarda do interesse público implica também o respeito por variadas restrições e o cumprimento de grande número de deveres a cargo da Administração.

Não são, pois, adequadas as soluções do direito privado, civil ou comercial, (enquanto que na teoria dos interesses indiretamente protegidos, o Professor Marcelo faz menção ao artigo 483º/1 do CC - Responsabilidade Civil) sendo que é necessário aplicar-se soluções novas, específicas, próprias da Administração Pública, ou seja, soluções de Direito Administrativo.

Para a competência dos tribunais administrativos, ficam os recursos de anulação dos atos administrativos arguidos de ilegalidade, a impugnação dos regulamentos ilegais, e as ações relativas aos contratos administrativos, à responsabilidade da Administração por atividades de gestão pública, e ao reconhecimento de direitos ou interesses legítimos resultantes de leis administrativas.

De seguida, iremos avançar para a posição doutrinária adotada pelo nosso Professor Regente, o Professor Doutor Vasco Pereira da Silva, sendo esta a Teoria da Norma da Proteção.

Antes de mais, importa referir que para o Professor, existem seis principais concepções no que diz respeito ao modo de figurar essas posições de vantagem dos particulares em face da administração. Assim elas podem ser concebidas como: “uma mera situação de interesse de facto que confere aos indivíduos legitimidade processual, uma vez que possuem um “interesse próximo” do da Administração. Esta conceção parte do princípio de que os particulares não defendem através do recurso nenhuma posição jurídica subjetiva em face da administração”; “um “direito à legalidade”, ou um “direito reflexo” que os indivíduos fazem valer no processo”; “duas modalidades de posições jurídicas distintas - os direitos subjetivos e os interesses legítimos, consoante o poder de vantagem do indivíduo resulte imediata e intencionalmente das normas jurídicas, ou seja, atribuído apenas de forma mediata e reflexa”; “igualmente as duas modalidades de direitos subjetivos e interesses legítimos, mas que se distinguem, já não com base no caráter mediato ou imediato no modo de proteção pela norma mas antes consoante se trate ou não de uma situação dependente do exercício do poder administrativo”; “duas situações diferentes - os direitos subjetivos “clássicos ou “ativos”, e os direitos subjetivos “novos”, ou “reativos”; ou que domina estes últimos de direitos “eventuais”, ou “futuros”; “uma única categoria de situações jurídicas dos particulares, a dos direitos subjetivos”.

Avançando para a Teoria da Norma da Proteção, esta foi concebida por OTTMAR BÜHLER, ainda nos finais do século XIX, tendo sida posteriormente reformulada por SCHMIDT-ASSMANN e posteriormente por BAUER nos anos setenta que adota uma perspetiva ampla de direitos subjetivos.

Aquando da formulação desta teoria, BÜHLER definiu três condições para a existência de um direito subjetivo, sendo estas: a existência de uma norma jurídica que criasse a tal posição de vantagem, isto é, a presença de uma norma vinculativa; que essa criação que parte da norma jurídica se destinasse a tutelar os direitos dos particulares, sendo este o sentido de proteção da norma; a possibilidade do particular ir a tribunal para ter tutela desta posição subjetiva de vantagem, pelo que é necessário que o particular tenha o direito de reação contra uma lesão da sua esfera jurídica.

No entanto, nos finais do século XIX esta concepção era ainda limitada, pelo que haviam algumas posições de vantagem excluídas pelo simples motivo de que tais posições não eram ainda discutidas na época. Com o passar do tempo e o consequente levantamento de novas questões, pelo que grande parte destas surgiram com as grandes guerras, nomeadamente a 2ª Guerra Mundial, houve uma necessidade de reformular estas três condições. Na sequência da instauração da nova ordem jurídica alemã que decorreu da guerra e da recuperação do Estado de Direito, OTTO BACHOF reestruturou a Teoria da Norma da Proteção de BÜHLER, nos anos 50. Relativamente ao facto de ter de existir uma norma jurídica vinculativa que crie uma posição de vantagem (BÜHLER) Basta uma vinculação, ou seja, há um direito subjetivo sempre que a administração tenha um poder vinculado independentemente desse poder vinculado estar ao lado do poder discricionário, pelo que se entende que não há poderes totalmente discricionários ou totalmente vinculados; os poderes vinculados e os poderes discricionários coexistem na mesma atuação jurídica e coexistem no mesmo poder que está a ser exercido. Portanto, Bachof vem dizer que não é preciso que estejamos perante uma norma integralmente vinculada, dado que basta que esta possua um ou mais vínculos jurídicos e isso introduz um direito subjetivo dos particulares.

Quanto à condição da orientação da norma de BÜHLER, BACHOF considera que o que está envolvido no quadro da relação jurídica administrativa são tanto os direitos de primeira geração, os direitos a abstenções estaduais, como os direitos de caráter económico, social e cultural e que a administração tem o dever quer de não agredir a esfera jurídica dos particulares, quer nos casos em que a administração tem o dever de atuar para a tutela dos particulares, em ambos os casos o particular possui um direito subjetivo. BACHOF diz também que em razão da lógica constitucional, que vincula a Administração ao atribuir direitos fundamentais aos particulares, que consagra a existência de relações jurídicas administrativas, que estabelece direitos aos particulares e que estabelece mecanismos de proteção desses direitos, no quadro constitucional dos modernos Estados de Direito deve-se, em princípio, presumir que uma norma jurídica que estabeleça um qualquer dever de administração, devemos considerar-la, numa forma presumida, que esse dever corresponde a um direito de um particular. Pressupor que a orientação da norma que estabelece um dever para a administração, a orientação da norma é o sentido favorável ao particular, é no sentido de proteger o particular. Deste modo, o particular não só passa a ter direitos de abstenção, passa a ter ainda direitos de condenação da administração, à prática de atos de natureza punitiva, a administração tem o dever de atuar favoravelmente ao particular, e este dever de atuar gera a existência de Direitos Subjetivos (o Professor Pereira da Silva faculta-nos aqui o exemplo do direito do auxílio à saúde e à infância).

No que respeita à possibilidade de reação jurisdicional, já não estamos a falar de uma causa, mas sim de uma consequência, ou seja, a razão pela qual o particular pode ir a juízo, não é causa da condição do direito, é sim, uma consequência do facto de o particular ter um direito substantivo. Ele vai a juízo para defender uma posição substantiva, para tutelar uma situação de vantagem que lhe foi conferida pela ordem jurídica. Portanto, o poder de ir a juízo, não é uma causa, é uma condição do exercício do direito e, como tal, não deve estar incluída no conteúdo do direito. Note-se que o mencionado é sustentado no artigo 268º/4 e 5 da Constituição da República, sendo um direito fundamental de acesso à justiça administrativa e, portanto, este direito é uma consequência da existência do direito substantivo.

Em suma, neste post vimos várias posições doutrinárias relativamente às posições substantivas, sendo que as posições mais extremas são a da do Professor Freitas do Amaral, que defende que a Administração, acima dos interesses privados, tem de prosseguir os interesses públicos, e a do Professor Vasco Pereira da Silva que simpatiza com a Teoria da Norma da Proteção de BACHOF. Por fim, as teorias intermédias mencionadas pelo Professor Marcelo Rebelo de Sousa, sendo estas a do interesse indiretamente protegido e do interesse reflexamente protegido.

Numa nota final, após a toda a pesquisa realizada e assim muito de relance, a minha opinião encontra-se inclinada para a Teoria da Norma da Proteção pelo que me parece ser a mais adequada à realidade. No entanto, para todos os efeitos o meu juízo encontra-se suspenso até conseguir aprofundar mais os conhecimentos na disciplina.

Luana Pinto Maia

Nº57106

Bibliografia:

FREITAS DO AMARAL, DIOGO, «Curso de Direito Administrativo», volume I, 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2015.

PEREIRA DA SILVA, VASCO, «Em Busca do Acto Administrativo Perdido», Almedina, Coimbra, 1996.

REBELO DE SOUSA, MARCELO «Lições de Direito Administrativo I», Lisboa 1994/95.

ESTORNINHO, MARIA JOÃO, «A Fuga Para o Direito Privado», Almedina, Coimbra, 1996.

PEREIRA DA SILVA, DIOGO / SARLET, INGO WOLFGANG «Direito Público Sem Fronteiras»(“e-book”), ICJP, Lisboa, 2011.