O Direito Administrativo da Regulação

O DIREITO ADMINISTRATIVO DA REGULAÇÃO

Ana Carolina Godinho Neves, aluna nº56901 da FDUL

            O presente texto tem como objetivo apresentar o Direito Administrativo da Regulação, o qual pode ser considerado uma nova área do Direito Administrativo, no seio do Estado Regulador e de Garantia, no qual, de acordo com a doutrina recente, vivemos, hoje em dia.

            De facto, e olhando apenas para a experiência portuguesa, nas duas últimas décadas do século passado, e após a onda de privatizações de empresas públicas, que tinha como objetivo corrigir deficiências nos mercados económicos advindas da configuração da economia adotada depois da revolução de 25 de Abril de 1974, seguiu-se um processo de alargamento de economia de mercado. Este nasce por influência comunitária, visto que, após os acontecimentos de 1989-1991 (entre os quais se destacam a queda do muro de Berlim e desmantelamento da cortina de ferro, fim do pacto da Varsóvia e do COMECON e implosão da URSS) assistiu-se a um processo de transição dos Estados europeus de economia central planificada para economias de mercado e que enveredam por pedir a adesão à União Europeia.

            Assim, “associada a todo esse complexo processo de reconfiguração das missões e da posição do Estado, e até para o explicar, impôs-se uma nova gramática, que acomodava e explicava o movimento sob o mote da diversificação dos graus das responsabilidades públicas” [Gonçalves (2006): p. 536].

            Pressupunha-se, pois, que entre o modelo de Estado Liberal (construído a partir dos ideais das revoluções liberais americana e francesa e que se caracteriza pela imposição do Princípio da Separação de Poderes e pelo Princípio da Legalidade da Administração, do qual decorre que esta só pode atuar quando a lei dá liberdade para tal; é necessário também notar que este modelo é marcado por um grande liberalismo económico) e o modelo de Estado Social (no qual deixa de haver cisão entre o Estado e a sociedade, pois o Estado começa a interferir na vida da sociedade civil, ou seja, ele promove o contacto com a sociedade, deixando de ser um Estado-noturno e passando a ser um Estado de Providência) existe um “degrau intermédio” [Gonçalves (2006): p. 536]  que corresponderá  ao Direito Administrativo atual e  que tem como principal forma o ato administrativo, figura a que nos ocuparemos mais à frente, que é regulado pelo Direito Administrativo; assim, o Estado passa a ter de fiscalizar e regular e por isso nascem as entidades reguladoras. A isto corresponderá o Estado Regulador e de Garantia.

            Neste âmbito, segundo o Professor Pedro Costa Gonçalves, garantia pode ser entendido como uma “fórmula que alude a um dever ou a uma incumbência, que permanece na esfera do Estado, de ‘garantir’ ou de ‘assegurar’ a realização de certos fins de interesse público (como, v.g., a defesa dos direitos dos cidadãos, a promoção do bem-estar, a segurança pública, o fornecimento de ‘serviços de interesse geral’)” [Gonçalves (2006): p. 537].

Este degrau intermédio, efetiva-se através da regulação, conceito que passamos a destrinçar.

            Antes de mais, podemos assinalar, num significado geral, de raiz etimológica que a regulação “traduz-se numa atividade de estabelecimento de regras, que garante o equilíbrio de um determinado sistema ou mecanismo” [Moreira (1997): p. 34].

            Embora a regulação tenha sido concebida de forma intrinsecamente conectada com uma vertente económica, a fim de garantir o funcionamento regular da economia através da correção de falhas de mercado, atualmente, comporta já missões que extravasam deste âmbito. Assim sendo, hoje fala-se também de regulação social, demonstrando que, é no contexto amplo da privatização que surge a regulação, como meio de fazer com que os particulares vejam os seus direitos garantidos, mesmo na ausência da atuação direta do Estado.

            Diz-nos o Professor Vital Moreira que “O termo ‘regulação’ é essencialmente ambivalente: por um lado designa um estado de equilíbrio e de regularidade no funcionamento de um sistema ou mecanismo; por outro lado, aponta para o estabelecimento de regras (regulamentos) a serem observadas num determinado comportamento ou situação, tendo precisamente como objetivo garantir ou repor o equilíbrio e/ou a regularidade do seu funcionamento.” O mesmo autor refere ainda três amplitudes deste conceito: (i.) em sentido amplo, regulação é qualquer forma de ingerência do Estado sobre assuntos económicos; (ii.) em sentido mais restrito, o conceito relaciona-se com a intervenção estatal na economia, disciplinando a atuação dos particulares; e (iii.) no mais restrito dos sentidos, relaciona-se com a estatuição das normas acerca da disciplina privada. Quanto ao objeto da regulação, este poderá ser económico, se tivermos em conta apenas este campo específico ou então, social, ao considerar-se que a regulação atende a uma “bússola” ética que sujeita os mercados a interesses alheios a este [Moreira (1997): p. 21].

            De acordo com o Professor Pedro Costa Gonçalves, o conceito em questão comporta uma pluralidade de sentidos. Contudo, para o que nos interessa, a regulação do Estado consistirá numa “categoria conceptual que identifica uma intervenção estadual externa (hetero-regulação) na esfera da economia, do mercado e, em geral, das atividades privadas desenvolvidas em contexto concorrencial; Em traços genéricos, essa intervenção consiste na definição das condições normativas de funcionamento da atividade regulada e no controlo da aplicação e observância de tais condições” [Gonçalves (2006): p. 540].

            A bom ver, independentemente do sentido (conformador, dirigista, disciplinador ou simplesmente controlador) que possa conhecer a atuação reguladora, esta traduzirá sempre a interferência de alguém que se pode considerar externo à atividade regulada, o Estado regulador, que apenas intervém para definir as regras do desenvolvimento da atividade, bem como para fiscalizar se essas regras foram ou não cumpridas.

            Esta adoção conceptual compreende regulações sectoriais e regulações transversais.

 A regulação sectorial reporta-se a sectores determinados da economia, como, por exemplo, a energia, as comunicações ou a banca e pressupõe vastos poderes normativos por parte das entidades reguladoras “bem como o emprego da técnica da imposição de obrigações ex ante e, em geral, a submissão dos regulados a uma incidência particular de poderes de supervisão e fiscalização” [Gonçalves (2006): p. 541]. Aqui, podemos falar de uma certa tentativa, por parte do Estado, de atingir resultados e ainda punições para os incumprimentos das regras impostas, denotando uma regulação de natureza intrusiva.

 Por sua vez, a regulação transversal, tem um caráter menos intrusivo e diz respeito à generalidade dos agentes económicos. Neste âmbito, “as normas regulatórias assumem agora um caráter limitador e, em regra, dão lugar a uma aplicação ex post, com a função de reprimir comportamentos desviantes” [Gonçalves (2006): p. 542], estando subjacente a ideia de que o mercado deve funcionar sem qualquer interferência pública, salvo no caso de ocorrência de patologias e desvios mais ou menos graves, abusos ou práticas lesivas do interesse geral. O caso paradigmático de regulação transversal é a regulação da concorrência, que visa assegurar a aplicação das regras de promoção e defesa da concorrência nos setores privado, público, cooperativo e social, no respeito pelo Princípio da Economia de Mercado e de Livre Concorrência, tendo em vista o funcionamento eficiente dos mercados, a afetação ótima dos recursos e os interesses dos consumidores.

Desta forma, é legítimo dizer-se que a intervenção pública reguladora pode atingir toda a economia (regulação transversal) ou apenas um setor económico social determinado (regulação sectorial).

Como já antes visto, apesar de a relação entre mercado e regulação nos levar a apresentar o direito da regulação como uma disciplina jurídica da economia, temos de fazer notar que a intervenção do Estado regulador não se limita apenas àquela, sabe-se que, hoje em dia, a regulação foi exportada para setores em que a regulação não tem apenas uma finalidade económica.

            O âmbito da regulação não se limita à ação das entidades reguladoras, a qual se desenvolve a partir de atos legislativos, o que em si já é regulação. Sendo assim, podemos afirmar que a regulação levada a cabo por estas entidades consiste numa atividade de execução de uma função administrativa.

            Quanto à sua natureza jurídica, as normas regulatórias têm origem pública. Isto é, são editadas por autoridades públicas, no exercício de um poder público de carácter legislativo (leis e decretos-leis) ou administrativo (regulamentos). Estas normas podem integrar a esfera do direito público ou do direito privado, consoante se dirijam às entidades reguladoras ou a outras entidades da Administração Pública, ou aos regulados diretamente, com o objetivo de os orientar ou influenciar os seus comportamentos.  São as normas regulatórias de direito público as que delimitam o âmbito do direito administrativo da regulação.

            Tendo em conta o que foi dito, afere-se a componente administrativa da regulação, pois, “regulação, enquanto tarefa de ‘entidades reguladoras’, consiste numa atividade operativa, de execução de uma função ou atividade administrativa” [Gonçalves (2006): p. 546]. Para o Professor Pedro Costa Gonçalves, a função da regulação administrativa é remetida para os quadros tradicionais da atividade administrativa, considerando que as entidades reguladoras integram a Administração Pública e desempenham funções administrativas,  por se basear “no entendimento de que a regulação, enquanto a missão das entidades reguladoras, constitui, por um lado, uma atividade de prossecução de interesses públicos, (funcionamento equilibrado dos mercados, proteção e realização de direitos dos cidadãos) e, por outro, uma tarefa heterodeterminada (em sede político-legislativa)” [Gonçalves (2006): pp. 546-547].

            Note-se, contudo, que apesar de a regulação se encarregar de atividades próximas da função jurisdicional, bem como assumir poderes normativos que a aproximam também da função legislativa essas têm de se tratar de tarefas administrativas, pois se assim não o fosse, estar-se-ia a violar o Princípio da Separação de Poderes, consagrado no artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP).

            Avançado o conceito de regulação, resta-nos debruçarmo-nos sobre a caracterização do Direito Administrativo da Regulação.

            Para começar, há que referir que existem vários Direitos Administrativos da Regulação: cada sector tem o seu direito regulador. Apesar disto, é possível encontrar aproximações entre eles, isto é, momentos de unidade jurídica.

Então, tendo em conta este conjunto, pode dizer-se, no geral, que o Direito Administrativo da Regulação “compreende, portanto, as normas regulatórias dirigidas a entidades da Administração Pública (‘entidades reguladoras’), visando a estruturação e a montagem de sistemas de regulação, bem como o enquadramento e a disciplina da ação de tais entidades traduzida na adoção de medidas no âmbito desses sistemas” [Gonçalves (2006): p. 547].

            As fontes específicas do Direito Administrativo da Regulação são as leis, que instituem os vários sistemas de regulação e os regulamentos, editados pelas entidades reguladoras.

            Ainda, tendo em conta que, o facto de a regulação estadual ser o instrumento de desempenho e de efetivação da responsabilidade pública de garantia, importa dizer que o Direito Administrativo da Regulação é uma aplicação paradigmática do Direito Administrativo de Garantia.

            Vejamos, agora, oito das características tendenciais do Direito Administrativo da Regulação, que se verificam apenas na generalidade dos casos, tendo por base a exposição do Professor Pedro Costa Gonçalves.

            A primeira particularidade prende-se com a desgovernamentalização de administrações estaduais. Aqui releva o Princípio Liberal da Separação entre Política e Administração, que leva ao fenómeno da criação de entidades administrativas independentes e à instituição nessas de funções de regulação, tais como a defesa e a aplicação do direito da concorrência. O que se pretende é alcançar uma atuação neutral sem interferências ou pressões de natureza política. Assim, essa neutralização estará conforme com a própria natureza da função regulatória, apresentada geralmente como atividade de natureza técnica e apolítica. Contudo, a desgovernamentalização não significa a total independência das entidades reguladoras face ao Governo, muitas das vezes representando tão só uma independência funcional e orgânica, pelo que é possível haver alguma forma de tutela governamental, por exemplo nos planos financeiro e patrimonial, e poderes disciplinares do Governo sobre os administradores das entidades reguladoras.       

Outra das particularidades tem a ver com o fenómeno da europeização, que possui duas vertentes: a influência determinante do Direito Comunitário nos regimes jurídicos dos Estados-membros e a estruturação de um sistema administrativo europeu, que conjuga níveis de administração comunitária e nacional. Este fenómeno consiste, pois, na aproximação dos regimes nacionais de regulação, o que é compreensível, pois estes regimes são o fruto de processos de transposição de diretivas comunitárias. É por esta influência que os principais setores instituíram autoridades administrativas mais ou menos desgovernamentalizadas. Ainda neste âmbito, podemos falar de um certo federalismo administrativo, tendo em conta a transformação de estruturas nacionais em administrações desconcentradas da União Europeia e a instituição de sistemas que atribuem uma supremacia funcional à Comissão Europeia desenhando um sistema em que o poder decisório se reparte entre o superior e um ou vários órgãos subalternos).

            O Direito Administrativo da Regulação também se caracteriza pela retração do Princípio da Legalidade Administrativa. O Princípio da Legalidade Administrativa encontra-se formulado no artigo 266.º/2CRP e, de tal decorre que a Administração Pública tem de prosseguir o interesse público em obediência à lei; contudo, a doutrina mais recente tem exprimido o Princípio da Legalidade da seguinte forma: “os órgãos e agentes da Administração Pública só podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos.” A doutrina prefere esta definição por três razões. Em primeiro lugar porque nesta diz-se aquilo que a Administração pública pode fazer e não já aquilo que ela está proibida de fazer, em segundo, porque esta definição cobre todos os aspetos da atividade administrativa e não apenas aqueles que possam consistir na lesão de direitos ou interesses dos particulares e, por último, porque a lei não é apenas um limite formal à lei, mas também o fundamento da ação administrativa.

Este princípio está a ser substituído por um Princípio de Autonomia Funcional da Administração, isto, porque surgiu a ideia de uma administração de resultados e consequentemente na ideia de que os critérios fundamentais para aferir do bom funcionamento da atividade administrativa se reconduzem à eficácia e à eficiência e não já tanto ao cumprimento pontual e estrito das prescrições legislativas. Tendo em conta as tendências verificáveis, é possível imaginar que no futuro a lei se vai limitar a definir os objetivos públicos e os resultados a atingir, dando à Administração Pública uma vasta liberdade de escolha das medidas que se mostrem adequadas para a produção dos efeitos desejados. Uma das consequências disto, será a destipicização dos atos administrativos. Ademais, esta retração legislativa (diminuição da densidade da lei e abertura à destipicização dos atos administrativos), expressa-se também através de fenómenos de deslegalização e autocontenção legislativa, que pressupõem um reforço da importância do regulamento administrativo.

Há agora que fazer uma pequena distinção entre ato administrativo e regulamento administrativo. A primeira figura, de acordo com a definição doutrinária, é o “ato jurídico unilateral praticado, no exercício do poder administrativo, por um órgão da administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei, e que traduz a decisão de um caso considerado pela Administração, visando produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta” [Amaral (2011): pp. 238-239]. Já os regulamentos administrativos são “as normas jurídicas emanadas no exercício do poder administrativo por um órgão da Administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei” [Amaral (2011): pp. 177-179]. Note-se, então, que os regulamentos são o nível inferior do ordenamento jurídico administrativo, sendo que os níveis superiores são ocupados por normas e princípios de Direito Internacional e de Direito Comunitário, pelas normas e princípios constitucionais e pela lei ordinária. Sendo assim, os regulamentos são uma fonte secundária do Direito Administrativo. Para que se possa distinguir entre estas duas figuras há que olhar à distinção entre norma jurídica e ato jurídico, pois, se é verdade que ambos são emitidos no exercício de um poder público de autoridade, o regulamento, sendo uma norma jurídica, é uma regra geral e abstrata, ao passo que o ato jurídico é uma decisão individual e concreta.

            Quanto ao reforço da importância do regulamento administrativo, como já referido, a retração do Princípio da Legalidade Administrativa caracteriza-se pela autocontenção do legislador e pela devolução às entidades reguladoras de significativos poderes de regulamentação normativa. Tratam-se de regulamentos independentes, ou seja, regulamentos emitidos com base numa lei que se limita a indicar a entidade competente para a respetiva emissão (competência subjetiva) e a matéria a regular (competência objetiva). O Professor Pedro Costa Gonçalves, afirma que este é um exercício de Power to make the laws, em que se tem presente a ideia de ligação meramente formal à lei. Pode então dizer-se que o regulamento independente concorre com a legislação, acabando por ser um regulamento apenas de um ponto de vista formal. Assim, podemos dizer que esses são uma espécie de leis administrativas editadas por entidades da Administração no desempenho de um poder legislativo ou de uma função legislativa.

Contudo, surgem aqui alguns problemas, pois pode acontecer o caso de haver uma intrusão regulamentar em zonas de reserva de lei à Assembleia da República (ver artigos 161.º, 164.º e 165.º CRP). Desta forma, e apesar de se perceber o porquê da necessidade de um reforço dos regulamentos, é imperativo levar em conta a ordem constitucional das fontes de Direito, nomeadamente, a submissão dos regulamentos à lei.

            Quanto à destipicização dos atos administrativos, a doutrina tradicional ensina-nos que os atos têm de ser sempre típicos, isto é, têm de encontrar sempre uma correspondência numa figura reconhecida e regulada pelo Direito, logo, há-de ser sempre numa lei que a Administração terá de encontrar o conteúdo dos seus atos administrativos.

            Segundo o Princípio da Separação de Poderes cabe ao legislador definir os interesses públicos a prosseguir pela administração. Contudo, essa é uma consequência particular, pois essa exigência só se verifica no cenário da atuação da autoridade. Desta forma, podemos dizer que há uma confusão, na esfera da administração autoritária, entre o princípio da legalidade e o princípio da tipicidade, pois nesta situação entende-se que a ação administrativa investida de autoridade não deve apenas basear-se na lei, mas também perceber todo o contexto à sua volta. Assim, as leis de direito administrativo da regulação apresentam desvios à tipicidade, pois autorizam as entidades reguladoras a praticarem atos administrativos atípicos, por virtude da entrega de poder administrativo pela lei à Administração Pública.  

            Uma outra nota tem a ver com a autoridade e consenso. O Direito Administrativo da Regulação tem traços muito claros de autoridade, com entrega às entidades reguladoras de grandes poderes. A regulação administrativa utiliza ainda o consenso e o modelo negocial, até mesmo em zonas de intervenção autoritária, em que a lei permite às entidades mais maleabilidade.

Nova particularidade debruça-se sobre os poderes administrativos novos. Às entidades reguladoras foram atribuídos poderes de resolução de litígios, que se manifestam através de atos administrativos de resolução de litígios. Ainda que estes atos possam gerar benefícios para interesses privados, a verdade é que estes visam a prossecução do interesse público.

            Outra característica prende-se com os poderes administrativos mais fortes e mais eficazes. Limitando a nossa análise a poderes concretos das entidades reguladoras sobre os regulados, relevam os poderes de supervisão e os de punição em caso de infrações. Para dar efetividade a estes poderes de inspeção, as leis dão às entidades reguladoras competência para sancionarem o não acatamento das obrigações impostas; daí a possibilidade de aplicação de sanções pecuniárias compulsórias pelas entidades reguladoras.

            A sétima particularidade incide sobre a exigência acrescida de coordenação administrativa. Aqui não há muito que dizer a não ser o que é óbvio: todos estes Direitos Administrativos reguladores, ou seja, esta fragmentação sectorial, origina a necessidade de uma muito maior coordenação inter-administrativa.

            Por fim, temos o contencioso administrativo da regulação. Existem duas regras gerais no controlo jurisdicional da atividade de regulação: o facto de o contencioso regulatório em sentido estrito se encontrar remetido para os Tribunais da jurisdição administrativa, seguindo aí os termos gerais e o facto de que o contencioso ilícito de mera ordenação social vai para os Tribunais judiciais.

Bibliografia   

- Amaral, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, II, 2.ª edição, Almedina, Coimbra (2011); [AMARAL (2011)].

-  Gonçalves, Pedro Costa, Direito Administrativo da Regulação, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano, Coimbra Editora, Coimbra (2006); [Gonçalves (2006)].

- Moreira, Vital, Auto-regulação Profissional e Administração Pública, 1ª edição, Almedina, Coimbra (1997) [MOREIRA (1997)].