Administração indireta sob forma privada.

Administração Indireta. 

 Já é do conhecimento geral que o Estado prossegue diversas funções e tem a seu cargo enumeras atribuições. Todas elas tem vindo a aumentar ao longo do tempo, tornando se mais complexas, numerosas e diversificadas. Regra geral, todas estas funções são prosseguidas através da administração direta do Estado, ou seja de forma imediata, sob direção do governo.

Noutro lado existe a administração Estadual Indireta. Estadual porque prossegue fins do Estado e indireta porque quem o faz, não é o Estado mas sim outras entidades que ele cria na sua dependência. Sendo então a administração indireta materialmente definida pela actividade administrativa que tem por objetivo prossecução de fins do Estado entregue a entidades com personalidade jurídica. Organicamente entende se pelo conjunto de entidades publicas, que desenvolvem com personalidade jurídica própria e autonomia administrativa fins do Estado.

As necessidades do mundo atual fizeram com que o Estado adotasse uma postura de, como afirma o professor Diogo Freitas do Amaral, devolução de poderes de determinadas funções que se foram tornando impraticáveis, entregando-as, seja por motivos económicos ou burocráticos, a outras entidades, dotadas de uma personalidade jurídica que lhes permite ser uma entidade distinta do Estado, com um património próprio, dotadas de poderes administrativos que lhe confere uma possibilidade interna de realização do seu orçamento, de gestão de recursos, de pessoal e finanças, ainda que seja o Estado o seu criador, tornando se este responsável financeiramente, mesmo sendo uma entidade independente da sua pessoa coletiva, ainda assim  tem alguns poderes dentro destas entidades, tais como nomeação ou demissão dos órgãos de administrativos e de gestão. Todos os atos realizadas por estas entidades a quem o estado delega determinados poderes para a prossecução de fins primariamente deste, agem em nome próprio, registando se os seus atos de natureza própria, da pessoa coletiva em causa e não do Governo, sendo também responsáveis juridicamente e financeiramente pelas atividades e dividas que desenvolverem. Por isto se diz que estas entidades atuam no interesse do Estado no entanto agem em nome próprio.

A administração Estadual Indireta pode assumir duas naturezas distintas, sob forma Pública ou Privada.

Na administração Indireta pública, regra geral estaremos perante organizações publicas, criadas por o Estado, sendo as maioritariamente constituem este tipo de administração, institutos públicos, fundações publicas ou entidades empresarias publicas, e remeto neste instante para outro Trabalho realizado por um colega de turma, que aborda com grande ênfase a administração indireta pública.

Administração indireta sob forma privada 

- Neste caso de administração indireta, privada tem o sentido de submissão de determinadas empresas publicas ao direito privado. O Estado, através da política de devolução de poderes, confere a certas empresas públicas determinados poderes  para prosseguirem interesses que são da sua esfera de competências sendo que estas entidades são regidas pelo direito privado. Não deixam de ser entidades públicas, no entanto são  regidas e reguladas pelo Direito Privado.
Fazem parte deste, a generalidade das empresas publicas, que são criadas sobre forma de sociedades comerciais para a prossecução de fins públicos, o Estado tem de deter maioria de capitais da sociedade para ser considerada como publica, ainda que regida pelo Direito Privado. Também no caso das fundações, vejamos a Lei-Quadro das Fundações para melhor compreender o que é uma fundacao publica de Direito Privado, art. 4º/c)  "Fundações públicas de direito privado», as fundações criadas por uma ou mais pessoas coletivas públicas, em conjunto ou não com pessoas de direito privado, desde que aquelas, isolada ou conjuntamente, detenham uma influência dominante sobre a fundação". É ainda explicitado na referida lei que para uma fundação pública de direito privado, esta tem de estar na sua origem uma entidade pública e também a semelhança das empresas, deter uma influencia dominante sobre a fundação, art.4º/2.
Ou seja, podemos concluir que, no nosso ornamento jurídico existem entidades públicas regidas pelo direito Privado, sendo os exemplos mais notórios, fundações públicas de direito privado e empresas públicas de direito privado.
Ainda assim, como refere o Professor Diogo Freitas do Amaral, ainda que haja atualmente, uma disposição normativa, nomeadamente o art. 57º/2 Lei-Quadro das Fundações, que proíbe a criação de fundações publicas de direito privado, esta pode considerar se pouco útil, visto que qualquer lei em sentido formal ou Decreto lei autorizado a pode contrariar.

Pode parecer neste caso, um pouco confuso, então qual a natureza de uma empresa publica? Pertence a administração indireta sob forma publica ou sob forma privada?

Diz nos a lei que uma empresa publica é pessoa coletiva. No entanto como ja vimos, estas empresas podem ser dotas de personalidade jurídica privada, apelidando se então de sociedades, em regra sociedades anónimas. S.A. Já as empresas publicas de natureza empresarial são denominadas EPE (Entidades publicas empresariais), art. 56º do acima referido Decreto-Lei, considerando se então pessoas coletivas de direito público.

Cabe neste caso fazer também referencia a utilidade proveniente da sujeição das entidades públicas empresariais à gestão Privada.

Compreendemos certamente, que uma empresa pública, pela sua natureza negocial, seja de tipo bancário, industrial, agrícola ou outra, não poderia estar sujeita a um regime  burocrático como o das repartições públicas. Estas empresas só conseguiriam singrar no mundo económico e concorrencial se conseguissem ser, como refere o Professor Freitas do Amaral, flexíveis, ágeis e expeditas. Tais qualidade estão apenas presentes no setor privado, de gestão privada, ou seja na prática das sociedades comerciais e como tal, o Legislador teve de reconhecer que a pratica com maior grau de sucesso seria a de sujeitar as empresas públicas a formas de gestão privada e atuar de acordo com as regras de direito privado, sendo regra geral medidas do código das sociedades comerciais. Analisado o art. 14º/1 do  DL n.º 133/2013 de 3 de outubro as empresas públicas podem ser regidas pelo direito privado, no entanto, podem estas fazer uso, quando for necessário de poderes de autoridade de que goza o Estado, estando presentes no art. 22º do referido decreto lei os poderes e em que moldes podem ser utilizados.
O analisado decreto lei, também nos refere empresas participadas, que segundo a direção Geral do tesouro são "Organizações empresariais que tenham uma participação permanente do Estado ou de quaisquer outras entidades públicas estaduais, de carácter administrativo ou empresarial, por forma directa ou indirecta", no entanto estas não entram na categoria de empresas publicas, sendo catalogadas como empresas de interesse coletivo.
Este princípio de gestão privada tem também algumas vantagens e limites, vejamos alguns:

- Contabilidade: contabilidade das empresas públicas é uma contabilidade empresarial e nao administrativa.

- Fiscalização das contas: Estão sujeitas ao Tribunal de Contas e Inspecção-Geral das Finanças.

- Regime Jurídico do pessoal: É claramente o contrato de trabalho e não o regime dos trabalhadores da função publica.

- Segurança Social: É o regime aplicável aos trabalhadores das empresas privadas.

- Registo Comercial: Mesmo as EPE, estão sujeitas a registo comercial, nos termos do DL 233/2013.

- Contencioso: Nos termos do art. 23º/2 do referido DL, em caso de litígios, sempre que no caso destas empresas públicas, estiverem em causa a utlizaçao de poderes de autoridade, sao estes resolvidos num Tribunal Administrativo. No caso de estarem em causa atos de direito privado é analisado o litígio num tribunal comum.

- Execução por dividas: No caso de uma pessoa coletiva pública não é possível intentar uma ação de falência ou insolvência, art. 35º/2.

Ponto de Situação: Já entendemos que a administração indireta pode ser feita sob forma pública (EPE) e sob forma privada (empresa sob forma de sociedade). Também ja vimos que a sujeição das EPE a princípios de gestão privada é possível e é o mais eficaz modo de governo.  No entanto, as EPE e empresas publicas de forma societária tem algumas diferenças.

   Estas diferenças de natureza tem repercussões na vida prática. Vejamos:

- Criação: De empresas públicas que revistam a forma de sociedade é feita segundo as normas do direito Comercial, art. 10º do DL 133/3013. Enquanto que as EPE são criadas mediante decreto lei, art. 57º/1.

- Extinção: No que diz respeito as empresas públicas de forma societária é realizada também pelo código das sociedades comerciais e por outro lado é feita a extinção das EPE apenas por DL, art.35º/1, ainda que possam ser aplicadas certas medidas de lei comercial se o DL para elas remeter expressivamente, art. 35º/2.

- Estrutura e Organização: Ora as empresas públicas na forma de sociedade e as Entidades Públicas Empresariais dotam se de organização prevista no código das sociedades comerciais, estas ultimas por força do art. 60º do acima referido DL.
No entanto as empresas públicas de estrutura societária devem obedecer ao presente no art. 30º, nomeadamente a separação de funções executivas, administrativas e de fiscalização. No artigo seguinte, reitera se que os orgãos de administração e fiscalização são ajustados a dimensão e complexidade de cada empresa e o orgão de administração devem integrar três membros, art. 31º/2. No numero terceiro do referido artigo ainda se especifica que a concreta configuração das estruturas de administração e fiscalização é determinada pelo titular da função acionista, sendo então o ministério das Finanças.
Dentro do orgão de administração, mesmo daquelas que adotem a forma de sociedade, na é feita de acordo com o código das sociedades comerciais mas sim com o disposto no Estatuto do gestor Publico.
Ainda dentro do orgão de administração, tem de estar representado a Direção Geral do Tesouro através de um ou dois membros não executivos, art. 32º/3.

- Litígio: Nos casos das EPE e empresas públicas de forma societária recorre se ao tribunal Administrativo e Tribunais comuns de direito privado, respetivamente.

- Superintendência e tutela do Governo: Tanto no que diz respeito a administração indireta pública ou sob forma privada, são caracterizadas pela intervenção do governo!
No caso concreto, as empresas públicas são alvo de intervenção do governo, visto que é este que define a orientação estratégica de cada empresa pública, art. 24º DL 133/2013. Tanto as empresas publicas como os institutos públicos não são independentes do Estado, gozam apenas de autonomia. No caso de gestão da empresa, gozam de autonomia na forma como a realizam, mas tem de cumprir os objetivos delineados pelo Governo.
No caso da superintendência então, o Governo dispõe de poderes de orientação e no caso da tutela goza de poderes de fiscalização.

Conclusão: A administração central indireta pode ser realizada de duas formas, pública e privada  sendo que a primeira adota a natureza de pessoa coletiva pública de natureza empresarial, denominando se a luz do DL nº 133/2013 de Entidade Pública Empresarial (EPE) .  A segunda, forma privada faz se mediante criação por parte do Estado de uma empresa pública, no entanto regida pelo direito privado, através da criação de uma Sociedade, sendo a mais usada a sociedade anónima, S.A. . De lei estas empresas apelidam se de empresas públicas de Direito Privado.

Ainda assim, a maioria das EPE, entidades públicas empresariais, regem se por uma gestão privada, visto que as atividades que praticam assim o exigem, ao contrario, por exemplo dos institutos públicos que se revestem de uma gestão pública. As vantagens e desvantagens, tanto como alguns limites desta gestão privada por parte destas empresas públicas estão explicitadas em cima.
Está também bem definido neste trabalho, que mesmo podendo admitir uma gestão privada, as EPE tem diferenças de regime de criação, extinção e litígios em relação as Empresas publicas de direito privado.

Todo este trabalho foi iniciado com base numa dúvida, onde se colocaria a EDP. No ramo da administração indireta privada ou pública, apresentando agora uma breve explicação do porque de não se incluir em nenhuma destas categorias.
Dizem nos os estatutos desta empresa, que esta é uma sociedade anónima, S.A. , art. 1º dos estatutos. No entanto desde 2013 deixou, o Estado,  de deter qualquer capital social da empresa, passando esta a ser totalmente privada. Quando o Estado era detentor da maioria do capital da EDP, esta era já na altura um S.A. , e catalogando-a hoje em dia tendo em conta a altura em que o Estado era detentor da exclusividade ou maioria do capital social, coloca-la-ia nas empresas públicas sob forma privada, ou seja dentro do núcleo da administração indireta sob forma privada.

Bibliografia:

AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, I, 4ª Edição, Almedina, Coimbra, 2016.

Estatutos da EDP- Energias de Portugal, S.A. datados de 24 de Fevereiro de 2017.

Decreto Lei no 133/2013 de 3 de Outubro de 2013 do Ministério das Finanças.
Diário da Republica: Serie I de 2013-10-03. Disponível em www.dre.pt


Pedro Neves: 56898.