Ato Vinculado vs Ato Discricionário

“os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei.” Estabelece o Art.º 266º, nº2 da Constituição da República Portuguesa, vigorando assim na ordem jurídica Portuguesa o Princípio da Legalidade, também consagrado do Art.º 3º do Código de Procedimento Administrativo.

Assim, nenhuma atuação da Administração Pública pode ser levada a cabo sem precedência de lei, devendo obediência a esta e ao Direito.

Cabe clarificar que, a lei não é o limite, mas sim o princípio, o pressuposto e fundamento, ou seja, nada poderá ter inicio desde que não esteja prevista na lei e no Direito, desde que, cumprindo sempre o critério do interesse público, de modo a proteger os interesses dos particulares.

Como em tudo, existem sempre os “se”...

A verdade é que contrariamente ao que temos aprendido até ao momento, nem sempre tal ocorre. Ou seja, umas vezes a lei determina a atuação até ao ínfimo pormenor, outras, deixa espaço para uma livre atuação ou escolha por parte da Administração.

O Professor Freitas do Amaral exemplifica detalhadamente no seu manual duas situações de modo a esclarecer com rigor tais acontecimentos, nas páginas 66 e 67 e que resumidamente aqui indicarei.

Uma primeira situação, a do chamado ato tributário. A administração tem de seguir com rigor o princípio da legalidade e de todo o procedimento tributário, quer no que diz respeito às taxas, como os cálculos, a matéria coletável, a percentagem do calculo, e até mesmo a que contribuinte se aplica. Não há aqui margem alguma para desvio, para escolha. A Administração tem de seguir em bom rigor tudo o que foi previsto na lei e no Direito, pois o Contribuinte tem o direito de saber, sem surpresas, com o que se depara, o que terá de pagar consoante o seu rendimento, ou no caso de uma taxa, consoante o benefício adquirido. O ato administrativo é aqui um ato vinculado.

Uma segunda situação é a nomeação de um cargo de gestor público de uma Entidade Pública Empresarial, a qual, de acordo com a legislação em vigor, deixa espaço para a Administração poder decidir quem nomear, obviamente dentro da ampla margem da legalidade que lhe é deixada. Não quer isto dizer que não existirão limites alguns, eles existirão. Mas a amplitude, a enorme possibilidade de opções deixadas ao alcance da Administração é de tal como vasta, que acaba por ter uma interpretação de interesse público, muito característica. O facto de neste cenário a lei não detalhar o sentido da atuação da Administração Pública, faz com que o ato desta nomeação seja denominado por ato discricionário.

O ato discricionário vai sendo encontrado ao longo do Código de Procedimento Administrativo, como por exemplo no Art.º 100º, tendo sobre esta matéria o Exmo. Senhor Professor Vasco Pereira da Silva: “... do ponto de vista dos princípios, pode dizer-se que a adoção da relação jurídica corresponde ao modo mais correto de conceber o relacionamento entre a Administração e os particulares. Na verdade, de acordo com esta perspetiva, o privado encontra-se perante a Administração, não como o objeto de um poder administrativo – um simples “administrado” -, mas como um autónomo sujeito jurídico, que ocupa no mundo do direito uma posição igual à Administração”.

Esta afirmação não tem acolhimento por toda a doutrina, pois há quem considere que a Administração Pública não possa ser considerada numa posição igual à dos particulares.

No entanto não considero que seja este o busílis da questão, mas sim a possibilidade de, em determinados pontos, haver a abertura a uma humanização da Administração Pública, atuando sempre no interesse público e dentro do princípio da legalidade, assumindo assim o seu papel social, que o caracteriza.

Bibliografia

ALMEIDA, Mário Aroso de, Teoria Geral do Direito Administrativo, O Novo Regime do Código do Procedimento Administrativo, 3ª ed, Reimpressão, Almedina, Coimbra, 2016

AMARAL, Diogo Freitas, Curso de Direito Administrativo, II, 3.ª ed, Almedina, Coimbra, 2016

CAETANO, Marcello, Manual de Ciência Política e Direito Constitucional, I, Almedina, Coimbra, 2003

CAUPERS, João, Introdução ao Direito Administrativo, 8ª edição, Âncora Editora, Lisboa, 2005

PEREIRA DA SILVA, Vasco, Em busca do ato administrativo perdido, Almedina, Coimbra, 1996

Legislação
Constituição da República Portuguesa, 3ª ed, Almedina, Coimbra, 2016

Código do Procedimento Administrativo, 3ª ed, Almedina, Coimbra, 2017

Margarida Amaral Marques

Aluna nº 29.856, Subturma 10, Turma B