Evolução da Atividade Contratual no seio da Administração Pública

Inicialmente, na doutrina Alemã e Italiana vigorou a tese da inaceitabilidade dos contratos de direito público. Esta tinha como fundamento o facto de o poder administrativo enquanto poder soberano não poder ser exercido de forma pactuada, podendo apenas ser exercido de forma unilateral e impositivo.

Nos finais do século XIX e no início do século XX, surgiram os Contratos Públicos. Este surgimento deu-se pela necessidade do Estado de assegurar um elevado número de serviços, combinado com uma escassez de capitais e com a ideal não intervenção do Estado na atividade económica.

A figura dos Contratos Administrativos, e sua correspondente divergência face aos Contratos Públicos, é de matriz francesa, tendo surgido em França, por volta de 1870, na legislação do contencioso administrativo, com origem processual.

Numa primeira fase, os Contratos da Administração eram idênticos aos contratos celebrados entre privados. Em caso de conflito entre os dois, quem teria prevalência seria a jurisdição administrativa.

Numa segunda fase, a ideia de poderes e prerrogativas de autoridade foram transferidas para o Contrato Administrativo, tendo nesta fase, também sido teorizado o Contrato Administrativo com alcance substantivo, em oposto ao anterior alcance somente processual. Estes Contratos ficaram sujeitos a um regime completamente distinto daquele aplicado aos Contratos entre particulares.

Com o final da 2ª Guerra Mundial, verificou-se o apogeu da atividade Contratual Administrativa, tendo-se verificado a utilização desta por toda a Europa.

Este fenómeno deu-se maioritariamente devido a figura francesa do Contrato Administrativo, mas também, pela figura do Contrato Público, que passou a admitir a contratualização do exercício de poderes de autoridade pela Administração.

No final do século XX, o Direito Administrativo, começou a “ocupar-se” de zonas de regulação que, anteriormente, competiam ao Direito Privado Contratual, p que levou a uma aproximação entre o Direito Administrativo e os Contratos de administração do domínio do Direito Privado.

Potenciada por esta aproximação, surgiu a questão da possibilidade de dissolução dos conceitos de Contratos Administrativos e de Contratos de Direito Privado de Administração, criando-se uma categoria mais ampla, onde estas figuras se juntassem, denominada “Contratos Públicos”.

A União Europeia ajudou com esta realidade, através da aprovação de diretivas nos anos 70 que impõem que certos contratos, tal como o de empreitada, quando celebrados pela Administração Pública, ou por entidades de alguma forma ligadas à Administração Pública, devem ser submetidos a procedimentos de formação concorrenciais, abertos a empresas de todos os Estados-Membros da União Europeia. Assim, criou o conceito de Contrato Público, que é indiferente às categorias nacionais.

Portugal tinha, posteriormente, aceitado o Contrato Administrativo como uma realidade distinta do Contrato de Direito Privado.

Todavia, Portugal, não foi indiferente ao movimento unificador destas duas figuras, tendo-se isto manifestado na primeira legislação especial quanto à atividade administrativa e, depois, na legislação do contencioso.

Recentemente, embora se insista na distinção entre Contratos Administrativos e os outros Contratos Públicos, o CCP alargou a figura do Contrato Administrativo, da forma como antes era aceite, tendo contribuindo para o esbatimento da distinção.

O regresso a esta dualidade pode até mesmo ser verificado no art.200/1 do CPA, onde se demonstra uma clara separação entre Contratos Administrativos submetidos ao Direito Administrativo, e os Contratos Administrativos submetidos ao Direito Privado.

No entanto, a doutrina divide-se quando a essa separação:

Enquanto que o Professor Freitas do Amaral e a Professora Ana Gouveia defendem a manutenção da distinção, isto é, defendem que associar todos os diferentes tipos de contratos numa categoria única, causa a perda da autonomia substantiva dos Contratos de Direito Administrativo, uma vez que aos Contratos Públicos não se aplica o regime substantivo dos Contratos Administrativos.

O Regente e a Professora Maria João Estorninho, entendem que não faz sentido distinguir Contratos Administrativos de Contratos Privados de Administração, preferindo a designação de todos estes como Contratos Públicos.

Bibliografia:

-Apontamentos das Aulas dos Professor Vasco Pereira da Silva;

- DIOGO FREITAS DO AMARAL, «Curso de Direito Administrativo», volume II, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 2013.

- MARIA JOÃO ESTORNINHO, «A Fuga para o Direito Privado» (2º reimp.), Almedina, Coimbra, 2009.

- MARCELO REBELO DE SOUSA / ANDRÉ SALGADO DE MATOS, «Direito Administrativo Geral», D. Quixote, Lisboa - tomo III - «Atividade Administrativa», 2ª edição, 2009

Maria Beatriz Ribeiro, nº57335