O auxílio administrativo

1. Introdução

Através da autorização legislativa contida na Lei n.º 42/2014, de 11 de Julho, o legislador optou por rever o Código de Procedimento Administrativo (doravante, CPA), que acabou por resultar na criação de um novo código.

Dada esta alteração estrutural no procedimento administrativo português, que veio ora alterar muitos dos fundamentos do regime anterior, ora inserir inovatoriamente outros, compete analisar e conhecer as novas figuras que através dela surgiram. Reconhcendo a necessidade de investigação que surge com a entrada em vigor do CPA de 2015 proponho-me a analisar uma das suas grandes novidades: a figura do auxílio administrativo, que o legislador português, declaradamente, “retira” do regime de procedimento administrativo alemão.

Definido que está o objeto de estudo deste trabalho, é momento de definir os parâmetros por via dos dos quais este se vai desenvolver. Procurar-se-á transmitir a definição e natureza do instituto, seguindo-se uma análise aos prós e contras que resultam da sua consagração, nomeadamente apreciando se a técnica legislativa utilizada para esse fim foi ou não adequada, de forma a dotá-lo da necessária utilidade e exequibilidade que, no fundo, fundamentem a sua existência e manutenção no atual Direito do Procedimento Administrativo.

2. O instituto do auxílio administrativo

2.1 Definição, natureza e análise geral do instituto

Inspirado pelo regime alemão, decidiu o legislador português consagrar um artigo no novo CPA que regula as situações em que um órgão da Administração Pública (doravante, AP) pode pedir a intervenção no procedimento administrativo de qualquer outro órgão da AP, em determinadas circunstâncias que são aí enumeradas (taxativamente). Poderá fazê-lo, nomeadamente, quando este último órgão tenha um melhor conhecimento da matéria relevate ou tenha acesso a documentação necessária à preparação da decisão do órgão que requer esse auxílio.

No fundo, esta figura surge enquadrada num espírito legislativo que inspira o legislador do CPA de 2015 a estruturar e fundamentar as relações adminsitrativas (quer interorgânicas, quer com os particulares) de acordo com os vetores da cooperação e da colaboração. Prima facie, esta intenção legislativa que se procurou imprimir significaria um progresso ao nível da especialização, setorialização e eficiência da atividade administrativa.

É importante notar que, ao contrário de outros institutos inseridos de forma totalmente inovatória (v.g., as conferências procedimentais, art. 77.º e ss.), o auxílio administrativo não constitui uma total novidade no nosso procedimento administrativo. É necessário desde logo ter em conta o art. 92º do antigo CPA, que declarava que “O órgão instrutor pode solicitar a realização de diligências de prova a outros serviços da administração central, regional ou local, quando elas não possam ser por si efetuadas”. Para além deste artigo, também outros (nomeadamente, os artigos 56.º, 57.º, 90.º e 94.º, n.º 2), de uma forma ou de outra, já incitavam ao desenvolvimento de formas de cooperação horizontal entre diferentes órgãos na fase de instrução.

Consequentemente, e apesar de a forma como é consagrado o novo artigo que regula o auxílio administrativo não o fazer parecer, a verdade é que não se pode considerar que represente uma total novidade no nosso ordenamento jurídico. Disso teve também noção o próprio legislador que, no ponto 9 do preâmbulo do novo CPA afirma que “o art. 92.º do anterior Código é eliminado porque, na realidade, ele respeita ao auxílio administrativo, mas apenas no âmbito demasiado restrito da realização de diligências de prova”.

A primeira grande diferença entre o modo como estava previsto no CPA de 1991 e a forma como vem a ser consagrada no CPA de 2015 consiste, sobretudo, no facto de se passar de normas dispersas ao longo do código para uma só norma, devidamente consolidada e densificada, que consegue exprimir o teor da instituto num só artigo.

Depois, há ainda uma notória ampliação do âmbito da figura. Para chegarmos a esta conclusão evidente, basta comparar o restrito âmbito de aplicação que resultava da realização de diligências probatórias na fase de instrução, definida no antigo art. 92.º, com a forma muito mais ampla como se encontra atualmente consagrada no art. 66.º do novo CPA.

De acordo com uma análise comparatística, não se deve descurar a verdadeira origem da figura, a fonte de inspiração do legislador do CPA de 2015. A verdade é que o regime do auxílio administrativo constante no art. 66.º do novo CPA deriva do direito alemão (figura que no direito alemão é chamada de Amtshilfe). De resto, o próprio legislador português assume-o declaradamente no ponto 9 do preâmbulo do novo CPA, ao dizer que o ”O art. 66.º é dedicado à figura do auxílio administrativo. No ser n.º 1, estabelecem-se pressupostos que, embora sob uma formulação simplificada, se inspiram no n.º 1 do art. 5.º da lei alemã do procedimento administrativo”

Como nota RUI TAVARES LANCEIRO, esta consagração do auxílio administrativo na lei do procedimento administrativo alemão provém de uma imposição constitucional (art. 35.º da Lei Fundamental de Bona) que, por si só, já permitiria afirmar – mesmo na eventual ausência de lei ou contrato que o prevejam – a existência de um dever de cooperação entre autoridades.

À semelhança do que sucede no direito alemão, o legislador português também afeiçoou o instituto como instrumento situado no âmbito do poder discricionário da AP, apenas aplicável nos casos em que a lei não preveja um outro regime legal específico. O art. 66.º português aplica-se “Para além dos casos em que a lei imponha a intervenção de outros órgãos no procedimento”. Logo, conclui-se que a aplicação do art. 66.º é afastada sempre que houver um outro regime especial que determine a obrigatoriedade de consultar um outro órgão da AP.

Logo no n.º 1 do artigo determina-se quem é capaz para solicitar o auxílio administrativo. Essa faculdade está ao alcance do órgão competente para a decisão final, podendo o exercício da mesma derivar da sua própria iniciativa, bem como ainda da iniciativa do órgão responsável pela direção do procedimento (por via de proposta) ou ainda de particulares (a título de requerimento, devendo a legitimidade procedimental dos mesmos ser aferida tendo em conta a conjugação dos art. 65.º, n.º 1, alínea c) e art. 68.º).

O auxílio administrativo pode ser solicitado em três situações legalmente fixadas: (a) quando para um melhor conhecimento da matéria relevante seja necessário efetuar uma investigação para a qual o órgão a quem é dirigida a solicitação disponha de competência exclusiva ou de conhecimentos aprofundados aos quais o órgão solicitante não tenha acesso; (b) quando o órgão a quem é dirigida a solicitação tenha em seu poder documentos ou dados cujo conhecimento seja necessário à preparação da decisão ou (c) quando a instrução requeira a intervenção de pessoal ou o emprego de meios técnicos de que o órgão competente para a decisão final não disponha.

Por último, o n.º 3 do artigo em análise determina o que deve suceder se o pedido de auxílio administrativo for recusado pelo órgão solicitado, determinando que a questão seja “resolvida, consoante o caso, pela autoridade competente para a resolução de conflitos de atribuições ou de competência entre os órgãos solicitante e solicitado ou, não havendo, por órgão que exerça poderes de direção, superintendência ou tutela sobre o órgão solicitado”.

2.2 Principais dificuldades do regime do auxílio administrativo

Em primeiro lugar, podemos verificar que, seguindo o exemplo da solução adotada no direito alemão - muito mais criteriosa -, o legislador poderia ter definido de forma mais específica  e desenvolvida vários aspetos que são suscitados, para os quais não há uma resposta clara e com os quais inevitavelmente se defronta o intérprete.

Desde logo, podemos dizer que o nosso legislador não definiu um critério para determinar quando é que a entidade solicitada pode recusar prestar o auxílio administrativo requerido, não regulou a forma como deve ser feita a notificação dessa recusa, nem fixou formas de determinar como deve ser feita  a escolha da entidade a quem deve ser solicitado o auxílio.

Sucessivamente, o legislador português poderia ter ido mais longe, harmonizando de forma mais adequada com o restante ordenamento jurídico a regulação acolhida, o que favoreceria em maior escala a própria coerência do sistema normativo.

Desde logo, não encontramos na nossa Constituição uma disposição expressa que determine a necessidade de cooperação interinstitucional entre órgãos que prossigam o interesse público – como, pelo contrário, sucede no art. 35.º da Lei Fundamental alemã. Apesar de o art. 267.º da Constituição da República Portuguesa estabelece, nos seus n.ºs 2 e 5 – de resto, em conformidade com o art. 12.º do CPA -, um modelo de colaboração entre os cidadãos e a AP, aproximando estes da realidade procedimental, a verdade é que não se formalizou um modelo semelhante relativamente aos órgãos que prosseguem o interesse público.

   Esta lacuna supra denunciada extende-se à legislação ordinária. O facto é que o novo CPA – tal como o seu predecessor - também não consagra, nos seus princípios gerais, um dever de colaboração entre os órgãos administrativos, como de resto verificam os autores MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e JOÃO PACHECO DE AMORIM. Portanto, verificando-se que atualmente se encontram consagrados princípios como o da colaboração com os particulares (art. 11.º) ou o da cooperação leal com a União Europeia (art. 19.º), não se percebe o porquê desta lacuna.

Verifica-se ainda que o regime peca por se basear em demasiados conceitos indeterminados que dificultam a sua aplicação em concreto. Justificar-se-ia que o legislador, de forma a facilitar a atuação da AP, tivesse sido mais claro e objetivo na sua intervenção regulativa. Nomeadamente, e como já foi referido supra, poderia ter incorporado critérios que orientassem a determinação de qual é a entidade que, em cada caso, se revela a mais adequada para se solicitar o auxílio. Dadas as dificuldade que daqui derivam, são a jurisprudência e a doutrina chamadas a terreno para, através do seu labor jurídico, esclarecer as questões suscitadas.

Por fim, como observa JOÃO TIAGO SILVEIRA, “são criados deveres de cooperação que legitimam órgãos da AP a abster-se de decidir rapidamente e a remeter questões para outros órgãos, com prejuízo para a celeridade e simplificação”. Uma eventual demora na prestação de auxílio representará um factor de acréscimo de complexidade e morosidade no procedimento administrativo - até porque, nesses casos, surge a necessidade de intervir um terceiro órgão (art. 66.º, n.º 3 CPA).

Conclusão

O novo CPA traz-nos, de facto, muitas novidades. Sem dúvida que a consagração deste instituto é um factor positivo a reter – apesar de, como se analisou supra, não constituir numa total inovação no procedimento administrativo português -, principalmente pela ratio que lhe está subjacente, sendo evidente o objetivo de tornar a AP mais eficiente e qualificada no desenvolvimento da sua atuação. Contudo, nem por isso deixa de ser possível apontar algumas inconsistências na forma como foi esboçado o respetivo regime pelo legislador que, de acordo com a análise que foi feita, poderia ter sido mais coerente e concreto naquilo que ficou estipulado. Procurou densificar todo o instituto num artigo apenas (art. 66.º) e talvez por esse motivo não conseguir dar resposta a todas as nuances e questões concretas que a figura em causa poderia suscitar. E sendo o regime do auxílio administrativo algo que se encontra na área de discricionariedade das entidades adminsitrativas que prosseguem o interesse público, requerer-se-ia uma maior definição na estruturação dos respetivos vetores que devem pautar a condução do procedimento por estas, em nome da utilidade e exequibilidade do próprio instituto, quando a ele seja necessário recorrer.

Bibliografia

AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, 3ª ed., Coimbra: Edições Almedina, 2016.

QUADROS, Fausto, Comentários À Revisão do Código do Procedimento Administrativo. Coimbra: Edições Almedina, 2016.

GONÇALVES, Fernando; ALVES, Manuel João; VIERIRA, Vítor Manuel Freitas; GONÇALVES, Rui Miguel; CORREIA, Bruno e GONÇALVES, Mariana Violante, Novo Código do Procedimento Administrativo, Anotado e Comentado, 2.ª ed., Almedina, 2015.

OLIVEIRA, Mário Esteves de, GONÇALVES, Pedro Costa e AMORIM, João Pacheco de, Código de Procedimento Administrativo, Comentado, 2.ª ed., Almedina, 2010.
BABO PINTO, Ana Rita, A Consagração (por Defeito) do Auxílio Administrativo no novo CPA, Faculdade do Minho: Braga, 2015.

Bruno Silva, nº 57244, 2º ano, turma B, subturma 10

Acordos Endoprocedimentais

O preâmbulo do Novo Código de Procedimento Administrativo indica uma das principais funções da revisão de 2015, que consistiu em “transformar profundamente o modo de funcionamento da Administração Pública nas suas relações com os cidadãos”. Tanto assim é, que utiliza a expressão “novo Código” diversas vezes para a ele se referir. Esta revisão introduziu um capítulo dedicado à “Relação Jurídica procedimental” no qual se “procede à identificação dos sujeitos da relação jurídica procedimental, reconhecendo o paralelismo entre particulares e Administração, como simultâneos titulares de situações jurídicas subjetivas que disciplinam as situações da vida em que ambos intervêm no âmbito do procedimento administrativo”.

Neste contexto enquadra-se o novo protagonismo que o CPA vem dar ao procedimento, como que em oposição ao “actocentrismo”, na expressão do professor VASCO PEREIRA DA SILVA. De acordo com a professora SOFIA DAVID, a conceção tradicional do direito administrativo focava-se no ato administrativo como uma conduta unilateral e autoritária da Administração, que tem vindo a ser substituída por uma ideia mais ampla de atuações administrativas, centradas no procedimento adotado.

É nesta parte III do CPA, no artigo 57°, que estão regulados os Acordos Endoprocedimentais: “Através destes, os sujeitos da relação jurídica procedimental podem convencionar termos do procedimento que caibam no âmbito da discricionariedade procedimental ou o próprio conteúdo da decisão a tomar”.

Podemos retirar do artigo 57° CPA que a relação jurídica entre a Administração e o particular tem evoluído no sentido de beneficiar este último, uma vez que a discricionariedade administrativa passa a ser partilhada, pela letra da lei, com o cidadão. Os acordos endoprocedimentais permitem que os sujeitos da relação jurídica acordem entre si os termos do procedimento, balizados pela discricionariedade procedimental. Tendo a Administração um poder discricionário, no decurso do procedimento, o particular passa a influir na decisão final através de uma negociação, que permite alcançar um resultado que se espera satisfatório para ambas as partes. Podemos considerar que o particular vê diminuir o seu âmbito de incerteza.

O n° 1 estabelece a exigência de redução a escrito, enquanto o n°2 ressalta o carácter vinculativo destes acordos. A forma escrita é uma formalidade insubstituível, que distingue esta figura de outras similares, que serão simples acordos informais da Administração, sem vinculatividade. No n°3 torna-se possível que o órgão e os interessados acordem o conteúdo da decisão final. A administração exerce antecipadamente o poder discricionário que detém para a prática do ato final. Compromete-se a atuar num determinado sentido ou com um determinado conteúdo.

Nas palavras de MARTA PORTOCARRERO, “os limites ao conteúdo do contrato hão-de coincidir com os limites do próprio poder exercido pela Administração. De facto, do lado do particular o que existe é liberdade, ele negoceia, acorda, vincula-se no exercício da sua autonomia e liberdade contratual, estando apenas limitado por aquilo que a lei proíbe. Pelo contrário, do lado do órgão administrativo competente a vinculação é positiva: só pode fazer o que encontre na lei fundamento”.

Chamam-se acordos endoprocedimentais porque se exige que o acordo ocorra na pendência ou durante o procedimento.

É de extrema importância referir, como referido pela professora JOANA DE SOUSA LOUREIRO que, no plano formal, a decisão continua a ser unilateral, assumindo a forma de um ato administrativo ainda que fundado num acordo endoprocedimental prévio.

Para o professor MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, complementarmente ligado aos acordos endoprocedimentais está o artigo 56° CPA, que se refere ao princípio da adequação procedimental, em que na ausência de normas injuntivas, o responsável pela direção do procedimento pode estruturá-lo de forma discricionária.

Até à reforma do CPA em 2015, os acordos endoprocedimentais não se encontravam regulados. Apesar disso, não se podiam considerar como um fenómeno desconhecido da praxis administrativa, devido a uma divergência doutrinária que seguidamente referirei. Tendo como nota dominante a informalidade, considerava-se que estes acordos  não eram dotados de efeitos jurídicos, apesar de também este aspeto não ser consensual. A doutrina que considerava que tinham vinculatividade, fundamentava-a nos princípios da boa fé e da confiança. Para que não ficassem desprotegidos os particulares que se relacionam com a Administração, surge nestes acordos os princípios anteriormente referidos como elemento que lhe garantia alguma vinculatividade. O poder discricionário atribuído à administração para atuar em determinado caso vê-se então restringido pela decisão final, na medida em que a parte negociada se torna vinculativa nos termos negociados. Eram acordos, até à reforma de 2015, votados a uma categoria não vinculativa de modos de atuação, pois a sua atuação era pautada pelo consenso entre as partes e princípios como o da boa fé, não existindo no CPA norma que referisse especificamente os acordos endoprocedimentais.

Como referido anteriormente, há uma divergência doutrinária quanto à natureza jurídica dos acordos endoprocedimentais, uma vez que o CPA não indica expressamente qual o regime jurídico que se vai aplicar aos acordos endoprocedimentais – se o regime do ato, se o regime do contrato. A doutrina portuguesa maioritária caracteriza estes acordos como contratos, havendo vozes discordantes que consideram que aqui ainda se está frente a atos administrativos.

Para a professora JOANA DE SOUSA LOUREIRO, estamos perante verdadeiros contratos celebrados entre a Administração e os administrados. Existindo um acordo prévio à emanação do ato que define o seu conteúdo, devemos concluir que tal acordo vincula a Administração à prática do ato devido, ao abrigo do princípio pacta sunt servanda. E sendo contratos, a celebração dos mesmos só é possível porque a Administração Pública goza de liberdade contratual.

O professor VASCO PEREIRA DA SILVA, no seu livro Em Busca do Ato Administrativo Perdido, referia-se a eles como atos administrativos consensuais por consubstanciar uma fase consensual integrada nos próprios atos administrativos.

Para a parte da doutrina que considera os acordos endoprocedimentais como contratos, estes já se podiam considerar como integrantes do CPA anterior a 2015, nos artigos 179°/1 e 198° como fundamento para a celebração de acordos substitutivos do procedimento unilateral.

A professora JOANA DE SOUSA LOUREIRO analisa os acordos endoprocedimentais tendo em conta 4 características:

·        Finalidade – da leitura dos n° 1 e 3 resulta que os acordos podem ter como finalidade acordar termos do procedimento e definir o conteúdo do ato que vier por fim ao procedimento. Os acordos endoprocedimentais de conteúdo estritamente procedimental podem somente definir uma questão que se revele controvertida para as partes no âmbito do procedimento sem que tenham influência direta no conteúdo do ato administrativo final. Os acordos endoprocedimentais de conteúdo substantivo traduzem um processo de autovinculação contratualizada da decisão administrativa, obrigando o órgão a emanar uma decisão correspondente ao conteúdo do acordo.

·        Exigência de forma escrita – Este requisito pretende conferir solenidade à figura

·        Vinculatividade

·        Objeto – nos acordos endoprocedimentais de natureza substantiva consiste na determinação, total ou parcial, do conteúdo discricionário do ato que vier por fim ao procedimento. O objeto dos acordos endoprocedimentais de conteúdo estritamente procedimental, cujo objetivo é definir termos do procedimento, fixar a interpretação de normas, estipular a valoração probatória de certo documento, etc

A celebração dos acordos endoprocedimentais tem várias vantagens, quer para a Administração quer para o particular, como a flexibilização do procedimento que é cerceada pelo princípio da legalidade e pelo princípio da legalidade contratual pública; Aplicação da melhor solução ao caso concreto, pois uma decisão baseada na vontade de ambas as partes será sempre mais conciliadora; Diminuição da litigiosidade que é consequência direta da negociação do conteúdo do ato; Eficiência do procedimento.

Como desvantagem, podemos considerar a vinculação de ambas as partes ao acordo.

Para concluir, e nas palavras do professor DUARTE B. RODRIGUES SILVA e do professor PAULO OTERO, através da conclusão de acordos endoprocedimentais, reconhece-se o valor da participação de um particular interessado na tramitação do procedimento, no sentido de atribuir valor à sua colaboração na formação da decisão final, em termos que a vinculam, permitindo que o exercício da discricionariedade administrativa seja moldado a dois, determinando uma abdicação da típica unilateralidade decisória da administração pública e, por isso mesmo, transformando o ato administrativo final num ato consensual.

Bibliografia:

LOUREIRO, Joana de Sousa, Os acordos endoprocedimentais no novo CPA, in Comentários ao novo Código do Procedimento Administrativo, volume I, 2016

SILVA, Duarte B. Rodrigues, Os acordos endoprocedimentais da Administração Pública, (Dissertação de Mestrado, 2003)

Novo Código do Procedimento Administrativo Anotado e Comentado, Quinta Edição, Julho 2017, Almedina

ALMEIDA, Mário Aroso de, Teoria Geral do Direito Administrativo, 2016

DAVID, Sofia, O Princípio da adequação procedimental, os acordos endoprocedimentais e a Administração eletrónica no novo CPA in Cadernos de Justiça Administrativa, número 116, Março – Abril 2016, Centro de Estudos Jurídicos do Minho

GONÇALVES, Pedro Costa, Âmbito de aplicação do Código do Procedimento Administrativo in https://www.google.pt/url?sa=t&source=web&rct=j&url=http://www.pedrocostagoncalves.eu/PDF/textos/CA100.pdf&ved=2ahUKEwihpoLIg5faAhWBtxQKHdZ3BooQFjAEegQIAxAB&usg=AOvVaw2960t6lrZT4_Wj_Soyiw2S

SILVEIRA, João Tiago, Novo Código do Procedimento Administrativo in https://www.google.pt/url?sa=t&source=web&rct=j&url=http://www.joaotiagosilveira.org/mediaRep/jts/files/CPA_AICEP_09112015.pdf&ved=2ahUKEwihpoLIg5faAhWBtxQKHdZ3BooQFjACegQICBAB&usg=AOvVaw2mtijLwWoLCTphibBrsU_O

Madalena Dória, subturma 10, Aluna número 56754

Procedimento administrativo. Generalidades e estruturação;

Fundamentos do procedimento administrativo:

   O procedimento administrativo serve como instrumento de legitimação da atuação da administração. Na prática funciona como sede na qual a administração formula todos os atos e juízos de forma a ponderar, na prossecução do interesse público, o respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos, dos particulares, como exige a Constituição da República portuguesa;

    Podemos apontar as seguintes funções do procedimento administrativo:

1-    Esclarecimento e ponderação dos dados de facto dos interesses que devem ser tidos em conta na tomada de decisões;

2-    Assegurar que estão envolvidas no processo as entidades ou órgãos administrativos competentes à resolução de determinada questão;

3-    Visa valer aos interessados, particulares ou não, as suas razões;

4-    No plano objetivo, representa a prossecução do interesse público, quer na recolha de informação quer no seu tratamento, e ainda na aproximação da administração à própria realidade circundante;

5-    Na medida em que concretamente, a função mais relevante, é a da prossecução do interesse público, resolvendo qualquer conflito que ponha em causa o referido, devendo sempre abrir-se à participação do mais amplo leque de agentes exteriores à própria administração, no propósito de contribuir para uma decisão com maior grau de racionalidade possível;

6-    Subjetivamente, é o garante do particular com base nos seus direitos e interesses próprios, a defesa das posições subjetivas de que são titulares e que de forma direta ou indireta podem ser afetas pelo decorrer ou concluir do procedimento. Isto só é possível, como sabemos porque os particulares são titulares de posições substantivas perante a administração, deixando de ser um objeto da administração e do próprio procedimento administrativo;

7-    Também, no procedimento administrativo, concretamente em situações em que estejam em causa situações passiveis de ingerir na esfera subjetiva do particular, este é tido como sujeito do procedimento, na medida em que neste pode participar, qualificando-se assim como situações subjetivas procedimentais, que permitem ao particular interferir no procedimento em defesa de uma posição jurídica tutelada. As Relações jurídicas procedimentais e os seus sujeitos, estão presentes no  art. 65 e 68º CPA, e foram introduzidos  com o novo código de 2015;

   É Correto dizer que hoje em dia, a cada uma das funções da administração corresponde a um procedimento especifico com regras e princípios designados à obtenção de um resultado, sendo que para isso o modelo do procedimento administrativo é retirado do modelo de direito processual.  No entanto, no plano funcional, quase tudo é separado do processo judicial.

   No processo judicial, é o caso em que as partes se debatem perante um terceiro, tribunal, que não é parte no processo. O tribunal é então um órgão passivo que é chamado a intervir no exclusivo da paz jurídica e julga apenas questões de direito, apreciando-as com neutralidade e baseado nos factos que lhe são apresentados.

   Os órgãos administrativos, dispõe de amplos poderes de iniciativa oficiosa, tendo sempre como objetivo diversas questões nos mais diversos domínios, cujo a satisfação é uma das suas funções. Outra das diferenças prende-se como o facto de o procedimento administrativo ser a sede na qual se concretiza a relação jurídica, de onde a administração é parte.

O juiz, no processo judicial, inquere para perceber uma relação, da quão não faz parte, em função de um quadro de factos e direito atribuindo uma decisão.

Já a administração no procedimento, indaga para entender quais os interesses em causa, e em função destes que medidas tomar para a prossecução dos interesses que lhe é incumbida, sendo claro a sua participação como parte no processo.  No entanto, ainda perante certas diferenças, é certo que não existe uma “fronteira estanque” entre estes, como refere a doutrina alemã.

   Do ponto estrutural, o procedimento adota várias tipologias, assumindo-se como uma relação de múltiplos sujeitos, interesses e fins em causa. Cada procedimento tem as suas caraterísticas, e regra geral, a lei não lhes atribui uma tramitação rígida, sendo antes amplamente flexíveis. Ainda que haja momentos, que a lei imponha como obrigatórios, como audiência dos interessados. Existem no entanto procedimentos especiais, cuja a lei impõe uma determinada tramitação, como procedimentos de licenciamento, expropriação, formação de contratos públicos, entre outros.

  

 Regime geral do procedimento administrativo.

  

 Responsável pela direção do procedimento.

   O CPA de 2015 vem atribuir-lhe estatuto e poderes reforçados. Nesta redação do artigo 55º do CPA, passamos a falar em direção do procedimento, sendo o órgão competente para a decisão final. Ainda neste âmbito, refere-nos o número 2º do referido artigo que a regra passa pela delegação do poder de direção a um inferior hierárquico. Nesta regra só é exceção quando exista uma disposição legal, regulamentar ou estatuária que o impeça.É aqui notado a regra de separação entre o poder de decidir e o poder de conduzir o processo, influencia norte-americana.

  

 Estrutura do procedimento.

A.    Iniciativa

   O CPA não regula a iniciativa oficiosa dos procedimentos, mas apenas a iniciativa particular, estabelecendo nos artigos nº 102º e seguintes o regime geral dos requerimentos;

   No que diz respeito ao lado oficioso, por mais estranho que pareça, é normal o silêncio do CPA, na medida em que na generalidade o ato visível do procedimento de iniciativa oficiosa é o ato através do qual o órgão competente para decidir, designa o órgão responsável pela direção do procedimento nos termos do art. 55º CPA. Exceto claro, os procedimentos especiais, que não tem rosto no CPA, mas sim em legislação avulsa.

   O professor Mário Aroso de Almeida faz ainda ressalva nos casos em que um órgão precisa de competência para decidir sobre determinada matéria e esta tem de ser autorizada por outro órgão, na verdade isto diz respeito a dois procedimentos diferentes, o de obtenção de autorização, que neste caso possuiu autonomia funcional, sendo que a decisão acerca desta autorização põe termo a este procedimento autónomo. Ao órgão a que interessa obter a autorização pode também, em paralelo desencadear o procedimento respeitante ao ato autorizado com o objetivo de quando a autorização ser obtida, o órgão poder imediatamente praticar o ato de que necessitava autorização.

   No que diz respeito ao particular, verifica-se o caso da prática de um ato jurídico autónomo quando o particular apresenta um requerimento, que do lado da administração, por força do principio de decisão art. 13º CPA, os órgãos da administração pública tem a obrigação de se pronunciar sobre todo os assuntos submetidos à sua apreciação, que sejam evidentemente da sua competência.

No entanto, se sobre o assunto em causa tiver, há menos de dois anos, sido praticado um ato administrativo formulado pelo mesmo particular e com iguais fundamentos, não tem a administração obrigação de reapreciar, mas sim de responder, podendo emitir uma declaração confirmativa. É no entanto importante salientar que é diferente a interposição de um requerimento pelo particular à administração, sendo que esta tem, no caso concreto a obrigação de responder, e de outro lado a hipótese de uma denuncia ou queixa, uma vez que o particular apenas tem legitimidade para realizar queixas ou denuncias,  sendo a administração não tem o dever de proceder, mas apenas ponderar se justifica ou não uma abertura oficiosa de um procedimento.

   O regime do CPA, pretende também promover condições tais, de correção formal de requerimentos defeituosos, com base nos princípios de colaboração com os particulares art. 11º e boa administração, art. 5º CPA. Na prática, o artigo 108º, dispõe que no caso de irregularidade, o requerente “ é convidado a suprimir as deficiências existentes”, havendo aqui, na minha opinião uma primazia pela materialidade subjacente em relação às formalidades requeridas. Outro exemplo prende-se com a apresentação de um requerimento ao órgão não competente, dispondo, conforme o artigo 41º, mecanismo de envio oficioso ao órgão competente, notificando-se o requerente.

B.    Fase preparatória.

   Refere então o artigo 110º CPA, que com o inicio de procedimento respeitante à prática de um ato administrativo lesivo a determinados entes, em caso de haver, estes devem ser informados.

   O seguinte passo, na instrução do procedimento, reúnem-se todos os elementos que possuam caráter ponderativo na tomada da decisão, sendo para este efeito realizados atos e diligências de modo a obter todos os dados de facto e direito e uma ponderação dos interesses envolvidos.

   Resultante também do CPA, é nesta fase que se procede a eventual produção de prova, art. 115º e seguintes. No que diz respeito ao procedimento com vista a atos administrativos, podem ser emitidos pareceres conforme os artigos 91º e 92º do CPA.                     

Conforme o principio do inquisitório, dispõe o órgão responsável pela direção do procedimento, amplos poderes de obtenção de informação , podendo para este efeito conduzir as necessárias diligências, conforme o artigo 117º CPA.

Tanto a administração pública como os interessados, à luz do CPA, detém um dever de cooperação e boa-fé procedimental presente no artigo 60º CPA.

C.    Audiência dos interessados.

   Ainda que anteriormente, tenhamos referido que não existe, na maioria dos procedimentos, trâmites legais tabelados, há, no novo CPA, uma fase obrigatória em todos os procedimentos administrativos, no qual se procede à audiência dos interessados, no momento imediatamente anterior à tomada da decisão. Em relação ao procedimento com vista a um regulamento está legalmente previsto no artigo 100º, e no procedimento com vista a um ato administrativo no artigo 121º CPA;

   A audiência tem como objetivo permitir ao interessado reconhecer o objeto do procedimento, tal como ele se encontra delimitado na sua fase final e ainda o sentido da decisão, apresentando ainda todos os elementos necessários que ponderam na decisão, sendo então no caso de um regulamento, projeto de regulamento e no caso de um ato administrativo, projeto de decisão.

   São notificados para esta audiência, os interessados, correspondendo a quem desencadeou o procedimento assim como tenha sido notificado do inicio do procedimento dirigido à prática de um ato administrativo ou ainda quem, ao longo do procedimento, se tenha constituído como interessado. Podem ainda ser considerados como interessados, aqueles que preencherem os requisitos do artigo 68º, sendo definido pelo CPA em termos bastante amplos.

   Esta audiência dos interessados tem origem nos processos sancionatórios, onde ninguém pode ser condenado sem ser ouvido. A audiência pode ser dispensada, tanto no procedimento de um regulamento como o de um ato administrativo, quando estes já se tenham pronunciado no procedimento sobre questões que importam a decisão e sobre provas já produzidas. Existem ainda outros casos em que esta pode ser dispensada mediante o preenchimento da previsão do artigo nº 124º.

D.    Fase constitutiva: resolução do procedimento;

   Encontramo-nos na fase constitutiva da decisão final a tomar no âmbito do procedimento, claramente previsto no artigo 127º CPA;

   Os procedimentos de iniciativa oficiosa podem terminar com o arquivamento, sem a realização de um regulamento ou da prática de um ato administrativo. O artigo 128º informa-nos acerca do prazo geral de conclusão de dos procedimentos dirigidos à pratica de atos administrativos, sendo o prazo geral de 90 dias, podendo ainda ser prorrogado por um ou mais períodos, sendo o máximo 90 dias, 128º/1º CPA;

E.     Fase complementar ou de integração de efeitos da decisão.

   A maior parte dos procedimentos, a decisão é proferida e encontra-se perfeita, sendo que se contra estruturalmente completa preenchido o quadro legal, no entanto não quer isto dizer que esteja a ser produzido os efeitos, ou seja a sua eficácia não é imediata. Vejamos o artigo 157º “Eficácia diferida ou condicionada”, condicionando o CPA à verificação de circunstancias ou ao preenchimento de certos requisitos, necessários à eficácia e à operatividade do ato administrativo, conforme o artigo 157º/c) CPA.

Como exemplos, no procedimento de ato administrativo, as comunicações/notificações destinadas à publicidade da decisão, art. 268º/3 e no procedimento administrativo com objetivo à realização de um regulamento, conforme o art. 139º, só produzem efeitos quando publicados;

   Bibliografia:

   “De Almeida, Mario Aroso. (2017). Teoria Geral Do Direito Administrativo.  4º Edição, Almedina. Coimbra.

Pedro Neves, aluno nº 56898

O Direito Administrativo e a sua relação com a legalidade

   Na atualidade, verificamos que a Administração Pública funciona e existe sobretudo para a prossecução do interesse público (artigo 266.º/1 CRP). No entanto, para que o possa fazer, a mesma tem de estabelecer uma observância com as regras e os princípios do nosso ordenamento jurídico, isto é, tem de obedecer à lei (artigo 266.º/2 CRP e artigo 3.º/1 CPA). É neste contexto que surge o conceito de legalidade.

   Nos primórdios do Direito Administrativo, a legalidade seria apenas um instrumento de defesa do particular em relação à Administração Pública, que era considerada uma Administração agressiva ao limitar os direitos dos particulares e ao utilizar a força física para impor as suas decisões. Compreendia-se a legalidade como uma proibição, ou seja, a proibição da Administração de lesar os direitos dos particulares, salvo com base na lei. Pretendia-se com isto instituir um limite à ação administrativa, limite este sendo estabelecido no interesse dos particulares. Esta legalidade era, contudo, uma defesa limitada que acabava por deixar uma ampla liberdade, discricionariedade e arbitrariedade à Administração Pública. Deste modo, tudo o que não se encontrasse regulado por lei, a Administração podia fazer, sendo que, nesta lógica Liberal (meados do século XVIII), a lei reduzia-se sobretudo a matérias dos direitos dos particulares, à liberdade e à propriedade.

   Numa conjuntura mais moderna, surgem críticas ao Professor Marcelo Caetano que, na sua obra, afirma que o poder discricionário é uma exceção ao princípio da legalidade, isto é, uma área em que não há uma legalidade e uma área onde a Administração realiza os atos que deseja. Importa assim destacar a crítica do nosso Professor Regente Vasco Pereira da Silva, sendo que o mesmo declara que a expressão “livre” não deve ser utilizada como uma característica de um poder público pois este só atua nos termos da lei, fazendo sempre as escolhas que são determinadas pelo ordenamento jurídico nunca sendo, por isso, livre.

   Devemos, atualmente, entender a legalidade de uma maneira diferente. A definição moderna diz-nos que “os órgãos e agentes da Administração Pública só podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos”. Assim, a lei acaba por ser um limite à atuação administrativa, servindo também de fundamento à mesma. A Administração não tem liberdade, devendo “reproduzir” no caso concreto as opções do ordenamento jurídico e as do legislador. Não devemos, porém, descartar o facto de existirem certos pontos no nosso quotidiano que não se encontram regulados (até porque o legislador não pode regular todos os pormenores), pelo que a própria Administração necessita de ter uma margem de atuação que lhe permita assegurar os interesses quer do particular quer dela própria.

   Assim, como refere o Professor Vasco Pereira da Silva, “a Administração vai concretizar as normas e os princípios do ordenamento jurídico, mas é responsável pelas suas decisões”. O entendimento atual da legalidade pressupõe a subordinação à lei e a toda a ordem jurídica, isto é, ao direito. Deste modo, verificamos a existência de duas funções essenciais do princípio da legalidade na atualidade, sendo que ele pretende assegurar o primado do poder legislativo sobre o poder executivo e garantir os direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares.

   Importa então salientar que qualquer das formas de ação administrativa tem de respeitar obrigatoriamente a legalidade, sendo que a violação desta gera uma ilegalidade e carrega as consequências previstas no nosso ordenamento jurídico. É ainda importante acrescentar que, depois de tomada uma decisão e terminado o procedimento administrativo, a Administração não pode voltar atrás com a sua decisão sem que haja um motivo de ilegalidade ou um motivo muito forte de interesse público. A Administração está vinculada pelos seus próprios atos.

Artigo 3.º CPA Princípio da legalidade

1 - Os órgãos da Administração Pública devem atuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes forem conferidos e em conformidade com os respetivos fins. 2 - Os atos administrativos praticados em estado de necessidade, com preterição das regras estabelecidas no presente Código, são válidos, desde que os seus resultados não pudessem ter sido alcançados de outro modo, mas os lesados têm o direito de ser indemnizados nos termos gerais da responsabilidade da Administração.

   Numa última nota, é importante referir que a Doutrina Maioritária considera haver três exceções ao princípio da legalidade, apesar de o Professor Diogo Freitas do Amaral não concordar, afirmando que não existem exceções ao mesmo.

   i) Teoria do estado de necessidade: Em circunstâncias excecionais (situações de necessidade pública), a Administração Pública fica dispensada de seguir o processo legal e pode agir sem forma de processo, mesmo que isso implique o sacrifício de direitos e interesses de particulares. O Professor Freitas do Amaral afirma que, apesar de esta teoria estar consagrada legalmente (artigo 3.º/2 CPA), podemos tratar esta questão do estado de necessidade não como uma exceção, mas sim como uma “legalidade excecional”, ou seja, este artigo do CPA será o artigo que confere legitimidade a qualquer atuação administrativa em estado de necessidade.

   ii) Teoria dos atos políticos: Os atos de conteúdo político (correspondentes ao exercício da função política), não sendo suscetíveis de impugnação contenciosa perante os tribunais administrativos, poderiam ser atos ilegais. Para Freitas do Amaral, isto não é, em rigor, uma exceção ao princípio da legalidade pois, mesmo na prática de atos políticos, deve-se obediência à lei. Contudo, para estes casos de atos de governo ou atos políticos não existe a sanção jurisdicional da impugnação contenciosa, mas poderá haver outro tipo de sanção.

   iii) Poder discricionário da Administração: O Professor Freitas do Amaral afirma também que este não é uma exceção ao princípio da legalidade, mas sim um modo especial de configuração da legalidade administrativa, sendo que só existe poder discricionário até onde a lei confere.

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BIBLIOGRAFIA:

- AMARAL, Diogo Freitas do. Curso De Direito Administrativo - Volume II. Livraria Almedina, 2016.

- Pereira da Silva, Vasco. Em Busca do Ato Administrativo Perdido, Livraria Almedina, 2016.

Diva Gonçalves, nº 57108, Subturma 10 TB