Ilegalidade enquanto fonte de invalidade do ato  

administrativo

A Invalidade do ato administrativo é o valor jurídico negativo que afecta o ato administrativo em virtude da sua inaptidão intrínseca para a produção dos efeitos jurídicos que devia produzir.

 A ilegalidade do ato administrativo considerada durante muito tempo como sendo a única fonte de invalidade, ainda hoje continua a ser a mais importante fonte de invalidade dos actos administrativos. Um ato administrativo é ilegal por ser contrario à lei, entendida num sentido amplo que inclui a constituição, a lei ordinária, os regulamentos, os contratos administrativos (nas suas clausulas de carácter normativo), os actos administrativos constitutivos de direitos com força de «caso decidido» etc.

Pode assumir várias formas, estas denominam-se vícios do ato administrativo, que são as formas especificas que a ilegalidade do ato administrativo pode revestir. Estabelecer uma tipologia legal dos vícios do ato administrativo é importante pela necessidade prática, pela conveniência de facilitar o recurso dos particulares aos tribunais administrativos. As ilegalidades de um ato administrativo podem ser fundamentalmente de natureza orgânica, de natureza formal ou de natureza material.

  

A usurpação de poder corresponde à ideia de ilegalidade orgânica, é o vício que traduz-se na pratica por um órgão administrativo de um ato incluído nas atribuições do poder legislativo, do poder moderador ou do poder judicial, e portanto excluído das atribuições do poder executivo. Constitui um vício que representa uma violação do principio da separação de poderes – art.2º e 111º da CRP. Na realidade não é mais do que uma incompetência agravada, a sua autonomia deve-se a uma causa histórica, uma vez que surgiu na sequência da revolução de 1789 em que se consagrou o principio da separação de poderes, por esse motivo Marcello Caetano definia o vício de usurpação de poder como a prática pela administração de um ato incluído nas atribuições do poder judicial, não fazendo qualquer referência à invasão do poder legislativo. Do ponto de vista do prof. Freitas do Amaral a usurpação de poder comporta três modalidades: 

1.  1) a usurpação do poder legislativo: o órgão administrativo pratica um ato que pertence ás atribuições do poder legislativo – ex: criação de um imposto por ato administrativo; 
2.  2) a usurpação do poder moderador: o órgão administrativo pratica um ato que pertence ás atribuições do poder moderador (presidencial) – ex: despacho do primeiro ministro a demitir um funcionário da presidência da república, ou a preencher uma vaga no conselho de estado;
3.  3) usurpação do poder judicial: o órgão administrativo pratica um ato que pertence ás atribuições do poder judicial – ex: deliberação de uma câmara municipal que declare a nulidade de um contrato não administrativo.

A incompetência equivale à ideia de ilegalidade orgânica, é um vício que consiste na prática, por um órgão administrativo de um ato incluído nas atribuições ou na competência de outro órgão administrativo. Distingue -se do vicio anterior pois para que haja usurpação do poder é preciso que o poder executivo invada a esfera de outro poder do estado enquanto que para que haja incompetência é preciso que o órgão administrativo que praticou o ato invada a esfera própria de outra autoridade administrativa mas sem sair do âmbito do poder administrativo. Pode revestir várias modalidades:

1)   critério que distingue a incompetência absoluta, que se verifica quando um órgão administrativo pratica um ato fora das atribuições da pessoa colectiva ou do ministério a que pertence, contrariamente à competência relativa que se verifica quando um órgão administrativo pratica um ato que esta fora da sua competência mas que pertence à competência de outro órgão da mesma pessoa colectiva;

2)   critério que distingue quatro modalidades de incompetência: 

         a) a incompetência em razão da matéria (quando um órgão administrativo invade os poderes conferidos a outro órgão administrativo em função da natureza dos assuntos, por vezes a lei distribui a competência em razão do tipo de questões a tratar, se essa distribuição não é respeitada temos uma incompetência em razão da matéria);

        b) incompetência em razão da hierarquia (quando se invadem os poderes conferidos a outro órgão em função do grau hierárquico, nomeadamente quando o subalterno invade a competência do superior, ou quando o superior invade a competência própria do subalterno); 

       c) incompetência em razão do lugar (quando um órgão administrativo invade os poderes conferidos a outro órgão em função do território, por ex se o director de estradas do distrito de Aveiro tomar decisões da competência do director de estradas do distrito de Coimbra); 

        d)  e finalmente incompetência em razão do tempo (quando um órgão administrativo exerce os seus poderes legais praticando um ato administrativo antes ou depois do momento ou período de tempo em que se encontra legalmente habilitado para o fazer).

 O vício de forma corresponde à ideia de ilegalidade formal, vício que consiste na preterição de formalidades essenciais (vicio procedimental) ou na carência de forma legal (vicio de forma em sentido restrito). compreende três modalidades: 

1. preterição de formalidades anteriores à pratica do ato (ex: falta de audiência prévia dos interessados num procedimento administrativo quando não tenha sido nem esteja dispensada);
2.  preterição de formalidades relativas à prática do ato (ex: regras sobre votação em órgãos colegiais);
3.  carência de forma legal (ex: prática por despacho, de actos em relação aos quais a lei exija a forma de portaria ou de decreto). É conveniente sublinhar que a eventual preterição de formalidades posteriores à pratica do ato administrativo não produz ilegalidade (nem invalidade) do ato administrativo, apenas pode produzir a sua ineficácia, porque a validade de um ato administrativo se afere sempre pela conformidade desse ato com o ordenamento jurídico no momento em que ele é praticado. Aquilo que se passa depois da pratica do ato não o invalida.

A violação da lei corresponde à ideia de ilegalidade material, vício que consiste na

discrepância entre conteúdo ou o objecto do ato e as normas jurídicas que lhes são

aplicáveis. Configura uma ilegalidade de natureza material: neste caso é a própria

substancia do ato administrativo, é a decisão em que o ato consiste, que contraria a

lei. A ofensa não se verifica aqui nem na competência do órgão, nem nas

formalidades ou na forma que o ato reveste, nem no fim tido em vista mas no próprio

conteúdo ou no objecto do ato. Produz-se normalmente quando no exercício de

poderes vinculados, a administração decida coisa diversa do que a lei estabelece ou

nada decida quando a lei mande decidir algo. Mas também pode ocorrer um vicio de

violação da lei no exercício de poderes discricionário quando sejam infringidos os

princípios gerais que limitam ou condicionam de forma genérica, a discricionariedade

administrativa, designadamente os princípios constitucionais: o principio da

imparcialidade, da igualdade, da justiça, da proporcionalidade, da boa-fé etc. todos

estes princípios são regras que de um modo genérico, condicionam ou limitam o

poder discricionário. Abrange várias modalidades: 

1.  a falta de base legal, pratica de um ato administrativo quando nenhuma lei autoriza a pratica de um ato desse tipo;
2.  o erro de direito cometido pela administração na interpretação, integração ou aplicação das normas jurídicas; 
3.  a incerteza, ilegalidade ou impossibilidade do conteúdo do ato administrativo; 
4.  a incerteza, ilegalidade ou impossibilidade do objecto do ato administrativo; 
5.  a inexistência ou ilegalidade dos pressupostos, de facto ou de direito, relativos ao conteúdo ou ao objecto do ato administrativo; 
6.  a ilegalidade dos elementos acessórios incluídos pela administração no conteúdo do ato, designadamente condição, termo ou modo, se essa ilegalidade for relevante, nos termos da teoria geral dos elementos acessórios; 
7.  qualquer outra ilegalidade do ato administrativo insusceptível de ser reconduzida a outro vicio, o vicio de violação de lei tem um carácter residual, abrangendo todas as ilegalidades que não caibam especificamente em nenhum dos outros vícios.

 O desvio de poder corresponde de igual forma à ideia de legalidade material, vício que consiste no exercício de um poder discricionário por um motivo principalmente determinante que não condiga com o fim que a lei visou ao conferir tal poder. Pressupõe portanto uma discrepância entre o fim legal e o fim real (o fim efectivamente prosseguido pelo órgão administrativo). Para determinar a existência de um vicio de desvio de poder tem de se proceder a três operações: 

1) apurar qual o fim visado pela lei ao conferir a certo órgão administrativo um determinado poder discricionário (fim legal);

 2) averiguar qual o motivo principalmente determinante da pratica do ato administrativo em causa (fim real); 

3) determinar se este motivo principalmente determinante condiz ou não com aquele fim legalmente estabelecido: se houver coincidência, o ato será ilegal por desvio de poder e portanto invalido.

 Para existir desvio de poder não interessa saber se o órgão administrativo se desviou do fim legal porque interpretou mal a lei, isto é por erro de direito, ou porque, intencionalmente quis mesmo prosseguir um fim contrario à lei, isto é por má fé. Em ambos os casos há desvio de poder. 

O desvio de poder comporta duas modalidades principais: 

• o desvio de poder para fins de interesse publico (quando o órgão administrativo visa alcançar um fim de interesse publico embora diverso daquele que a lei impõe); 
• desvio de poder para fins de interesse privado quando o órgão administrativo não prossegue um fim de interesse publico mas um fim de interesse privado, por razoes de parentesco, de amizade ou de inimizade com o particular, por motivos de corrupção ou quaisquer outros de natureza privada. Em qualquer dos casos o ato esta ferido de desvio de poder e é ilegal e invalido.

Analisados os cinco tipos de vícios cumpre dizer que um ato administrativo pode ser ilegal porque nele se verifica um vício apenas e basta que se verifique um vicio, uma ilegalidade para que o ato seja ilegal, mas também pode ser ilegal porque nele concorrem dois ou mais vícios. Um ato administrativo pode estar ferido simultaneamente de varias ilegalidades: os vícios são cumuláveis.

Prof. Feitas do Amaral entende que há outras fontes de invalidade do ato administrativo alem da ilegalidade, o primeiro caso que aponta é a ilicitude do ato administrativo (casos em que o ato viole um contrato não administrativo, casos em que o ato sem violar a lei ofenda um direito subjectivo ou um interesse legitimo de um particular, casos em que ofenda a ordem publica ou os bons costumes ou quando contenha uma forma de usura que também é motivo da ilicitude dos negócios jurídicos privados) e a segunda causa da invalidade do ato administrativo seria o vícios da vontade no mesmo, designadamente o erro, o dolo e a coação.

Quanto à correspondência entre vícios e formas de invalidade, não há uma correspondência automática de cada vicio a uma certa forma de invalidade: excepto quanto à usurpação de poder que gera sempre nulidade, qualquer dos outros vícios pode gerar, conforme os casos anulabilidade ou nulidade, tudo depende do que a lei determinar a esse respeito – 161º/2 e 163º/1 CPA.  Os actos anuláveis, ao contrario dos actos nulos são sanáveis, isto é podem transformar-se em actos com a força de caso decidido.

O fenómeno da sanação consiste na transformação jurídica de um ato ilegal num ato inatacável contenciosamente, o fundamento jurídico da sanação dos actos ilegais é a necessidade de certeza e segurança na ordem jurídica, caso contrario a vida jurídica tornar-se-ia impossível e a própria actividade económica e social ficaria paralisada, acumulando prejuízos. Isto deve-se ao grande intervencionismo da administração publica na vida económica e social dos países, a sanação pode operar-se por ato administrativo secundário – 164º CPA ( ratificação, reforma e conversão dos actos administrativos), ou pelo decurso do tempo (o órgão administrativo pratica um ato administrativo ilegal cuja invalidade assume a forma de anulabilidade, há um prazo marcado na lei para se poder impugnar contenciosa ou administrativamente esse ato e há igualmente prazos para a administração por sua própria iniciativa, anular esse ato – 163º/3 e 4, e se tal não suceder dentro dos prazos legais o ato fica sanado e tudo se passa a partir dai como se o ato nunca tivesse sido ilegal.

Em suma quando o vício é encontrado, resta qualificá-lo num desvalor e finalmente obter o regime sancionatório. Se for um vício material a censura e o regime sancionatório serão mais severos, pois há uma desconformidade do conteúdo normativo do regulamento com o conteúdo normativo da lei, diferentemente do vicio não material que concretiza uma desconformidade da norma com uma actuação. O Vício material viola os princípios da legalidade e da competência. O vício terá como contrapartida uma censura jurídica, um desvalor: invalidade (anulabilidade ou nulidade) ou inexistência, sendo este ultimo entendido pelo prof. Marcelo Rebelo Sousa (em oposição ao  prof. Freitas do Amaral) como uma operação de mero desvalor jurídico, um mero reconhecimento de que um ato não é direito.

Bibliografia:

AMARAL, Freitas do, Curso de Direito Administrativo – vol.II, 3ªed., Almedina, 2016

Teresa Pereira, nº56989

A questão doutrinária sobre os orgãos competentes para solicitar e prestar o auxílio administrativo

Este tema compreende uma análise da parte III do novo CPA, ou seja, do Procedimento administrativo, mais especificamente os novos mecanismos que possibilitam ao órgão competente para a decisão final e os interessados de exercer a liberdade de acordarem e organizarem os termos do próprio procedimento.

Podemos assim reconhecer os três mecanismos procedimentais como os Acordos endoprocedimentais art.57º CPA, o Auxílio administrativo art.66º CPA e a Conferência procedimental art.77º e ss.

Em relação ao auxílio administrativo, correspondente ao art.66º do novo CPA, esta figura teve origem no direito alemão, como nome de “Amtshilfe” e foi então utilizada pelo legislador português como base de criação, mas tendo sempre um cariz autónomo e próprio da figura inserida no Código Administrativo português. 

De outro modo, fazendo uma análise comparativa e evolutiva do antigo CPA com esta nova versão, cabe-nos aferir se se trata realmente de um novo mecanismo procedimental. 
Á partida parece-nos que o art.66º não tem correspondência na versão anterior, mas pode dizer-se que atualiza e desenvolve o anterior art. 92º sobre a “realização de diligências por outros serviços”, que nos dizia "O orgão instrutor pode solicitar a realização de diligências de prova a outros serviços da administração central, regional ou local, quando elas não possam ser por si efetuadas". O que realmente foi atualizado de artigo para artigo, foi meramente parcial, porque na verdade o art.92º consagrava apenas um âmbito dessa cooperação, a realização de diligências de prova que ocorriam na fase de instrução do procedimento administrativo, enquanto que o art.66º apresenta um âmbito mais amplo, aplicado a 3 situações diversas entre si elencadas nas alíneas do nº1 do mesmo artigo.
Para além do art.92º, podemos também fazer referência a outros artigos que incentivavam a uma colaboração e cooperação entre os orgãos dentro do procedimento administrativo na fase de instrução e permitindo assim incentivar também a criação de uma Administração Pública mais organizada, setorial, eficiente e ainda informativa, como por exemplo os artigos 56º(Princípio do inquisitório), 57º(Dever de celeridade),90º(Forma da prestação de informações ou da apresentação de provas) e 94º/nº2(Decisão Final).
Logo, verdadeiramente o auxilio administrativo, apesar de ser um mecanismo distinto e autonomo na ordem administrativa portuguesa, não é totalmente inovador, pois consegue ter a sua "essência" em várias disposições antigas, apenas se apresenta como único na medida que abrange um âmbito de aplicação não tão restrito ou específico como esses artigos.

Procedendo à sua caraterização, o auxílio administrativo é qualificado como um “subprocedimento organizatório interno”. Ao decompormos esta afirmação entendemos que se trata de um subprocedimento porque é um instituto que se insere dentro de um procedimento principal, é organizatório porque importa a cooperação funcional entre os órgãos da Administração e por fim é interno porque é feito antes da decisão final do procedimento administrativo.

O art.66º CPA  consiste então na permissão que é atribuida ao órgão competente para a decisão final por iniciativa própria ou por proposta do responsável pela direção do procedimento ou ainda a requerimento de um particular na relação jurídica procedimental para pedir o auxílio de quaisquer outros órgãos da A.P, com um prazo útil nas seguintes matérias enunciadas nas alíneas do artigo.

O que daqui podemos retirar é que temos que responder a 3 perguntas para que este auxílio seja válido e possível:

- Quem pode pedir auxílio: “o órgão competente para a decisão final”

- A quem pode ser pedido o auxílio: “quaisquer órgãos da A.P”

- Que auxílio pode ser esse: sendo possivel em três situações elencadas nas alíneas nº1 do art.66º

Finalmente a questão doutrinária que temos por objeto responder e analisar é o facto de o artigo não elencar quais serão os "órgãos da A.P" que devem respondem a essa solicitação de auxílio administrativo e em que sentido é que devem ser interpretados. Isto resulta em várias interpretações, por um lado podemos assumir a tese literal, ou seja, quando o legislador diz "outros orgãos da A.P" entendermos que este pretendia que apenas podem requerer o auxilio administrativo um orgão da A.P e esse mesmo orgão só o pode solicitar a outro orgão da A.P, o que significa que apenas entravam neste caso os orgão elencados no art.2º/nº4 do CPA e os casos que não caibam neste artigo não se aplicam.
Por outro lado, existe a tese teleológica que repudia a tese literal dizendo que em vez de se utilizar o art.2º/4 para elencar os orgão com legitimidade para requerer e solicitar o auxilio administrativo, se aplica antes o elenco normativo do art.2º/nº1 em sentido funcional, prestando-o de acordo com o nº4 do artigo 2º também. 

De entre várias discussões, penso que o elemento teleológico é o mais adequado, pois sabendo que o legislador se inspirou no regime alemão e que este defendia a cooperação entre orgãos e pessoas coletivas públicas, penso que fará mais sentido adotar o regime do elenco normativo do art.2º/1 em vez de uma leitura literal do artigo 66º/1+2º/4, possibilitando deste modo uma aplicação mais abrangente dos orgãos que integram a A.P.


Matilde Ribeiro | nº56851

Bibliografia:
De Quadro, Fausto, Sérvulo Correia, José Manuel, De Manchete, Rui Chancerelle, Vieira de Andrade, José Carlos, Días Garcia, Maria da Glória, De Almeida, Mário Aroso, Henriques, António Polibio e Sardinha, José Miguel -"Comentários à revisão do Código do Procedimento Administrativo", 2016, Almedina.
"Código do procedimento administrativo (anotado) (aprovado pelo Decreto-Lei nº4/2015, de 7 de janeiro)"- Código de processo nos tribunais administrativos, estatuto dos tribunais administrativos e fiscais, legislação complementar adicional, 2ª Ed. Revista e atualizada.
"Comentários ao novo código do procedimento administrativo", Vol.I, 2018, 4ª edição AAFDL editora, comentário do Prof. Doutor Rui Lanceiro ao Auxílio administrativo.
Almeida de, Mário Aroso - "Teoria geral do direito administrativo", 4ª Ed., Almedina.

Princípio da participação dos particulares na gestão da Administração Pública

Estamos perante um princípio consagrado nos artigos 11º e 12º CPA e no artigo 267º CRP, princípio este que é de natureza procedimental, por oposição aos princípios substantivos de Direito Administrativo.

 Este princípio subdivide-se em dois princípios, sendo o primeiro o Princípio da Colaboração com os particulares, presente no artigo 11º CPA, e o segundo o Princípio da Participação, consagrado no artigo 12º CPA. Nas palavras do Professor VASCO PEREIRA DA SILVA, a colaboração e a participação são duas faces da mesma moeda, devido à sua articulação.

Princípio da Colaboração com os Particulares – 11º CPA

1-      Os órgãos da Administração Pública devem atuar em estreita colaboração com os particulares, cumprindo-lhes, designadamente, prestar aos particulares as informações e os esclarecimentos de que careçam, apoiar e estimular as suas iniciativas e receber as suas sugestões e informações.

2-      A Administração Pública é responsável pelas informações prestadas por escrito aos particulares, ainda que não obrigatórias.

No número 1 do artigo estão retratadas duas situações diferentes:

·         Situações em que a Administração Pública deve colaborar com os particulares, ter uma lógica prestadora de auscultar as opiniões dos particulares no exercício da sua função administrativa;

·         Situações em que os particulares devem colaborar com a Administração Pública – implica deveres e direitos dos particulares, nomeadamente deveres de audiência e participação

Podemos então afirmar que colaboração não está apenas na perspetiva dos particulares para com a Administração Pública, mas também a colaboração da Administração Pública para com os particulares. No entanto, esta ideia de que a Administração Pública deve colaborar com os particulares é relativamente recente, pois considerava-se que o poder não colabora mas impõe, por isso é autoridade.

O preâmbulo do CPA afirma que foi concedida “maior densidade” a este princípio bem como afirma que “houve uma intenção de robustecer os valores fundamentais que devem reger toda a atividade administrativa num Estado de Direito Democrático”. O professor JOÃO CAUPERS afirma que o incremento da densidade do princípio da colaboração da administração com os particulares se encontra em diversos artigos do CPA, nomeadamente no 41°/1, que tem como objetivo transferir do particular para a Administração o ónus do conhecimento da organização desta. Na mesma lógica se insere o artigo 103° CPA, fazendo o particular aproveitar a complexidade organizativa da Administração, no plano territorial. No artigo 116°/2 CPA, tem-se em consideração que a Administração tem em seu poder mais informação, mais recursos e meios de atuação mais eficazes, em comparação com os particulares. Este reconhecimento da superioridade da Administração é assumida pelo legislador nacional que adota medidas corretoras do desequilíbrio.

De acordo com os Professores MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, este é um princípio que pode ser decomposto em quatro dimensões. A primeira dimensão corresponde a uma Administração aberta e empenhada no envolvimento dos particulares no seu funcionamento e na sua atuação. A segunda dimensão é a do dever de esclarecimento dos particulares pela administração pública, que abrange o dever de notificação e o dever de fundamentação dos atos administrativos que afetem as posições jurídicas subjetivas dos particulares. A terceira dimensão é o chamado princípio do arquivo aberto, que confere a qualquer cidadão os poderes de consultar documentos administrativos, obter a sua reprodução e ser informado sobre a respetiva existência e conteúdo. A quarta e última dimensão corresponde ao direito dos particulares à informação, pela administração, sobre o andamento dos procedimentos em que estejam interessados, bem como o de conhecer as decisões que sobre eles forem tomadas.

Princípio da participação – 12º CPA

Os órgãos da Administração Pública devem assegurar a participação dos particulares, bem como das associações que tenham por objeto a defesa dos seus interesses, na formação das decisões que lhes digam respeito, designadamente através da respetiva audiência nos termos do presente Código.

Este princípio representa a participação dos particulares, na tomada de decisões administrativas. Os particulares têm deveres de atuação no procedimento, tendo também direito a pronunciar-se sobre as decisões administrativas.

A participação vai dar origem a um direito de audiência, que é um direito fundamental do CPA. A administração fica agora obrigada a consultar o particular antes de tomar qualquer decisão. Tem que ponderar os interesses públicos, assim como os interesses privados, e tem que ouvir o particular relativamente àquele projeto de decisão. Não há, portanto, nenhum órgão administrativo que tome uma decisão sem primeiro ouvir os particulares. Como diz o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA, os órgãos da Administração Pública têm consciência que têm que ouvir os particulares porque se não o fizerem estão a cometer uma ilegalidade e o ato pode ser afastado da ordem jurídica pelos tribunais.

Quanto à participação não ligada a procedimento administrativo, tem afloramentos específicos na Constituição a propósito de direitos económicos, sociais e culturais – artigos 56º/2 b), d), 60º/3, 63º/2, 70º/3, 73º/3, 77º/2 e 79º/2 CRP.

Significa este princípio que os cidadãos não devem somente intervir na Administração apenas através das eleições de órgãos, ficando depois alheios a todo o funcionamento do aparelho, devendo ao invés ser chamados a intervir no seu funcionamento quotidiano, nomeadamente podendo participar na tomada de decisões. O professor DIOGO FREITAS DO AMARAL afirma que esta participação dos particulares na Administração tem de ser feita a dois níveis distintos:

·         De um ponto de vista estrutural, a Administração Pública deve ser organizada de forma a ser composta por órgãos em que os particulares possam participar, sendo consultados acerca das orientações a seguir ou mesmo tomando parte nas decisões a adotar;

·         Do ponto de vista funcional, o que decorre do princípio da participação é a necessidade da colaboração da Administração com os particulares, que corresponde ao artigo 11° CPA, e a garantia dos vários direitos de participação dos particulares na atividade administrativa, presente no artigo 12° CPA.

Bibliografia:

• ·         AMARAL, Freitas do, Curso de Direito Administrativo, volume I, 2016, 4ª Edição, Almedina
• ·         SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de, Direito Administrativo Geral Introdução e Princípios Fundamentais, Tomo I, 3ª Edição, 2008, Editora D. Quixote
• ·         Aulas teóricas do 2º Ano turma B, regência do Professor Vasco Pereira da Silva
• ·         ANDRADE, José Carlos Vieira de, Lições de Direito Administrativo, 5ª Edição, 2017, Imprensa da Universidade de Coimbra
• ·         CAUPERS, João, O princípio da colaboração da Administração Pública com os particulares no novo CPA in Comentários ao novo Código do Procedimento Administrativo, 3ª Edição, volume I e II, AAFDL Editora, 2016

Madalena Dória
Aluna nº 56754

Invalidades e Vícios do Acto Administrativo

Invalidades e Vícios do Acto Administrativo

Neste post irei debruçar-me sobre a temática das invalidades e dos vícios do acto administrativo.

Em primeiro lugar cabe identificar quais são as invalidades do acto administrativo habitualmente tratadas pela doutrina, estas são a ilegalidade, a ilicitude e a invalidade.

 O Professor Diogo Freitas do Amaral entende por invalidade do acto administrativo," o valor jurídico negativo que afecta o ato administrativo em virtude da sua inaptidão intrínseca para a produção dos efeitos jurídicos que devia produzir".

Ou seja, se o ato não observar requisitos de validade, este ato é inválido, e portanto pode ser contestado perante a própria Administração, e perante os tribunais.

Ilegalidade

Durante muito tempo considerou-se que a ilegalidade era a única fonte de invalidade, entendia-se que todo o acto administrativo ilegal era inválido, e que todo o acto administrativo inválido o era por ser ilegal. Actualmente essa visão já não perdura e temos uma diferente configuração.

Por ilegalidade do acto administrativo entede-se basicamente uma situação em que o acto administrativo é contrario à lei.

As ilegalidades,  podem ser de natureza orgânica, formal, ou material.

A ilegalidade do acto administrativo pode revestir várias formas, os chamados vícios do acto administrativo - e são elas:

1.      usurpação de poder (ilegalidade orgânica)

2.      incompetências (ilegalidade orgânica)

3.      vício de forma (ilegalidade formal)

4.      violação da lei (ilegalidade material)

5.      desvio de poder (ilegalidade material)

1. A usurpação de poder consiste na ofensa, por um órgão da Administração Pública, ao princípio da separação de poderes, através da prática de acto incluído nas atribuições do poder judicial ou do poder administrativo.

Podemos dividir este vício em usurpação do poder legislativo (a Administração pratica um acto que pertence às atribuições do poder legislativo) e usurpação do poder judicial (a Administração pratica um acto que pertence às atribuições dos Tribunais).

2. Segue-se a incompetência que consiste na prática, por um órgão da Administração, de um acto incluído nas atribuições ou nas competências de outro órgão da Administração.

Esta pode revestir várias modalidades. São elas:

·        incompetência absoluta - quando um órgão da Administração pratica um acto fora das atribuições da pessoa colectiva a que pertence. A incompetência abslotuta ocorre em duas situações: quando o órgão legalmente competente para a prática do acto pertence a uma pessoa coletiva diferente daquela a que pertence o autor do acto, mas a uma unidade de atribuições (ministério ou secretaria regional) diversa; e quando o poder exercido pelo órgão que praticou o acto não é legalmente cometido a órgão algum (ou seja, é um poder que não existe na ordem jurídica. Esta incompetência é por vezes designada como incompetência por falta de atribuições

·        incompetência relativa - quando um órgão de uma pessoa colectiva pública pratica um acto que está fora da sua competência, mas que pertence à competência de outro órgão da mesma pessoa colectiva.

·        incompetência em razão da matéria - quando um órgão da Administração invade os poderes conferidos a outro órgão da Administração em função da natureza/matéria dos assuntos

·        incompetência em razão da hierarquia - quando há invasão de poderes conferidos a outro órgão em função grau hierárquico, por exemplo, quando o subalterno invade a competência do superior, ou quando o superior invade a competência própria ou exclusiva do subalterno.

·        incompetência em razão do lugar - quando um órgão da Administração invade os poderes conferidos a outro órgão em função do território.

·        incompetência em razão do tempo - quando um órgão da Administração exerce os seus poderes legais em relação ao passado ou em relação ao futuro; a competência tem de ser estabelecida em relação ao presente, salvo se a lei, excepcionalmente, o permitir.

3.Seguindo para o vício de forma que afecta os atos administrativos praticados com desrespeito aos seus requisitos objetivos formais de legalidade. Consiste na carência de forma legal ou formalidades essenciais e comporta três modalidades:

·         falta de formalidades anteriores à pratica do acto; exemplo:falta de audiência prévia

·         falta de formalidades relativas à prática do acto;

·         carência de forma legal.

4.Quanto à violação da lei este é o vício que consiste na discrepância entre o conteúdo ou o objecto do acto e as normas jurídicas que lhe são aplicáveis. Este vício configura uma ilegalidade de natureza material, o que significa que a substância do acto administrativo é contrária a lei.
O vício de violação de lei produz-se quando, no exercício de poderes vinculados, a Administração decide coisa diversa do que a lei estabelece ou nada decide quando a lei manda decidir algo.

Comporta várias modalidades:

·         Falta de base legal para prática do acto

·         Incerteza, Ilegalidade ou Impossibilidade do conteúdo do acto administrativo;

·         Incerteza, Ilegalidade ou Impossibilidade do objecto do acto administrativo;

·         Inexistência ou Ilegalidade dos pressupostos relativos ao conteúdo ou ao objecto.

·         Ilegalidade dos elementos acessórios incluídos pela Administração no conteúdo do acto;

·         qualquer outra ilegalidade do acto administrativo insusceptível de ser reconduzida a outro vício.

O vício de violação de lei é também doutrinalmente empregue para garantir o carater fechado da teoria dos vícios do ato administrativo: nestes termos, padecem de violação de lei os atos administrativos ilegais cuja ilegalidade não se possa reconduzir a qualquer dos outros vícios, tendo, portanto, este vício caráter residual.

5. Por fim, o desvio de poder consiste no exercício de um poder discricionário por um motivo principalmente determinante que não condiga com o fim que a lei visou ao conferir; há uma discrepância entre o fim legal e o fim prosseguido pela administração.

O desvio de poder é um vício funcional, ou seja, decorre da preterição de requisitos de legalidade respeitantes ao fim e aos motivos dos atos administrativos.

As duas modalidades do desvio de poder são:

·          o desvio de poder por motivo de interesse público (quando a Administração visa alcançar um fim de interesse público, embora diverso daquele que a lei impõe);

·          o desvio de poder por motivo de interesse privado (quando a Administração não prossegue um fim de interesse público mas um fim de interesse privado, por exemplo através da corrupção ou favorecimento de familiares)

O desvio de poder é um vício típico dos atos praticados ao abrigo de margem de livre decisão, pois nos atos administrativos vinculados os requisitos funcionais de legalidade são de reduzida importância.

As situações de desvio de poder, sobretudo doloso, são normalmente dissimuladas pelos seus responsáveis, designadamente através da ocultação dos verdeiros motivos na fundamentação do ato. O desvio de poder é, portanto, muito difícil de provar, o que explica que a sua teorização, especialmente em voga nos anos quarenta e cinquenta do século XX, assuma actualmente contornos secundários e seja em grande parte votada ao esquecimento. Além disso, a moderna construção do princípio da imparcialidade, muito mais objetiva e rigorosa que a clássica teoria do desvio de poder, permite atualmente ultrapassar algumas das suas limitações intrínsecas.

 Ilicitude

Geralmente esta coincide com a ilegalidade, ou seja, o acto é ilícito por ser ilegal. Contudo, há casos em que um acto é ilícito sem ser ilegal: ofensa de direito absoluto do particular, violação do contrato não administrativo, ofensa de bons costumes e ordem publica e acto que contenha usura.

Invalidade

As Formas de Invalidade:

São duas as consequências que a lei determina para actos administrativos inválidos: a Nulidade e Anulabilidade (artºs 161º e segs do CPA). Parte da doutrina admite ainda a inexistência como invalidade, no entanto não me debruçarei sobre a inexistência dado o  Professor Vasco Pereira da Silva com ela não concordar.

A Nulidade, expressa no artigo 161.do CPA, é para o Professor Freitas do Amaral a forma mais grave de invalidade, tendo carater excepcional e causas taxativas. Contudo, o Professor Vasco Pereira da Silva discorda, remetendo para o artigo 161º do CPA, onde esta regra da excepcionalidade não existe.

O problema justificativo que se tem colocado na doutrina portuguesa é o de saber se o artigo 161º do CPA consiste numa enumeração taxativa ou meramente enunciativa.

Há outros entendimentos sobre o artigo 161º, nomeadamente o do Professor Fausto Quadros, que considera que o artigo à luz do CPA de 2015 quer fazer renascer a figura da inexistência como uma forma de invalidade e à necessidade de introduzir esse conceito.

A nulidade é, para o Professor Vasco Pereira da Silva, aplicada não taxativamente às situações enumeradas no artigo, mas antes de acordo com a maior gravidade da lesão das mesmas, sendo, por conseguinte, a anulabilidade aplicada às situações menos graves no caso concreto.

A nulidade tem as seguintes características:

·        o acto nulo é totalmente ineficaz desde o início, não produz qualquer efeito;

·        a nulidade é insanável, quer pelo decurso do tempo, quer por ratificação, reforma ou conversão;

·        os particulares e os funcionários públicos têm o direito de desobedecer a quaisquer ordens que constem de um acto nulo;

·        se mesmo assim a Administração quiser impor pela força a execução de um acto nulo, os particulares têm o direito de resistência passiva (Artº 21º CRP);

·        um acto nulo pode ser impugnado a todo o tempo

·        o pedido de reconhecimento da existência de uma nulidade num acto administrativo pode ser feito junto de qualquer Tribunal, e não apenas perante os Tribunais Administrativos (art.162º, nº2 CPA)

A declaração jurisdicional de nulidade constitui o objecto de uma ação administrativa especial de impugnação de ato administrativo (CPTA, art.50º, nº1). Portanto, quando se vai a tribunal impugnar um ato nulo, o que o tribunal administrativo faz é declarar a sua nulidade.

Afirma o Professor João Caupers que “o ato nulo não produz efeitos – o que não significa que não possa acarretar consequências; a não produção de efeitos é uma apreciação jurídica e não uma verificação factual”, deste modo, “assiste aos funcionários públicos confrontados com um ato nulo o direito de desobediência e aos cidadãos, em circunstâncias idênticas, o direito fundamental de resistência (cfr. artigo 21º da CRP)”.

A Anulabilidade

É uma forma menos grave da invalidade e tem características distintas às da nulidade (Artº 163º CPA):

·         O acto anulável, embora inválido, é juridicamente eficaz até ao momento em que venha a ser anulado; Enquanto não for anulado, produz efeitos jurídicos como se fosse válido

·         a anulabilidade é sanável, quer pelo decurso do tempo, quer por ratificação, reforma ou conversão; (art.164º, nº1, do CPA). Ou seja, o ato anulável acaba por convalidar se não for objecto de nenhuma anulação administrativa oficiosa ou de anulação jurisdicional;

·         não é possível opor qualquer resistência à execução forçada de um acto anulável. A execução coactiva de um acto anulável é legítima, salvo se a respectiva eficácia for suspensa;

·        o acto anulável só pode ser impugnado dentro de um certo prazo que a lei estabelece;

·        o pedido de anulação só pode ser feito perante um Tribunal Administrativo.

Tem legitimidade para impugnar o acto anulável o interessado na sua anulação ou o Ministério Público dentro de um certo prazo (art.163º, nº3 e 4, do CPA e art.58º do CPTA). Este pedido pode ser feito perante a Administração Pública ou perante um tribunal administrativo competente.

A sentença proferida pelo tribunal sobre um ato anulável é uma sentença de anulação ao contrário da sentença proferida sobre o ato nulo que como já visto é meramente declarativa. Por outras palavras: o ato nulo é declarado nulo; o ato anulável é verdadeiramente anulado.

Bibliografia:

ALMEIDA, Mário Aroso de – TEORIA GERAL DO DIREITO ADMINISTRATIVO, 2016, 3ª edição;

AMARAL, Freitas do, Curso de Direito Administrativo – vol.II, 3ªed., Almedina, 2016

CAUPERS, João, Introdução ao Direito Administrativo, 10ªed., Âncora editora, 2009

SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de – Direito administrativo geral: actividade administrativa, Tomo III, 2º Edição. Lisboa: Dom Quixote, 2009.

Vasco Pereira da Silva, Aulas Teóricas na Regência da turma B de Direito Administrativo II

Inês Amores da Silva, 29879